De hoogte van smartengeld: een vergelijking tussen Nederland en Duitsland

 
Auteur: 
Prof. mr. A.J. Verheij, hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het verbintenissenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hoofdredacteur Verkeersrecht.

Prof. mr. A.J. Verheij *

* Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het verbintenissenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hoofdredacteur Verkeersrecht.

 

1. Inleiding

Het grootste nieuws ten aanzien van smartengeld is ongetwijfeld de introductie van een recht op vergoeding van affectieschade per 1 januari 2019.1) Een beperkte kring van gerechtigden krijgt dan bij overlijden of ernstig en blijvend letsel van een dierbare, automatisch recht op een gefixeerd bedrag aan smartengeld variërend van € 12.500 tot € 20.000. Op welk bedrag precies de benadeelde aanspraak kan maken, is afhankelijk van de vraag of sprake is van overlijden of van ernstig blijvend letsel, van de vraag of sprake was van een misdrijf of niet en van de relatie tot het primaire slachtoffer. De bedragen zijn in het Besluit vergoeding affectieschade neergelegd.2) Tevens bevat de nieuwe regeling een hardheidsclausule die het mogelijk maakt dat personen die niet behoren tot de kring van gerechtigden (bijvoorbeeld grootouders, kleinkinderen en broers en zusters) onder bijzondere omstandigheden toch recht kunnen hebben op smartengeld. Vermeldenswaard is dat met de wet vergoeding affectieschade tevens het huidige art. 6:106 lid 2 BW is veranderd. De beperkingen gesteld aan beslag op en overgang onder bijzondere titel van de smartengeldvordering zijn opgeheven, maar het mededelingsvereiste ten aanzien van de overgang onder algemene titel is (helaas en ten onrechte3)) gehandhaafd. De aldus veranderde regel is van art. 6:106 lid 2 BW als nieuw tweede lid aan art. 6:95 BW toegevoegd. Met ingang van 1 januari 2019 telt art. 6:106 BW dus nog maar één lid. Het gevolg van deze verhuizing is dat een recht op vergoeding van immateriële schade dat niet zijn grondslag vindt in art. 6:106 BW eveneens onderworpen is aan het mededelingsvereiste. Tijdens een op 20 september 2018 door de Erasmus School of Law, de Vrije Universiteit in samenwerking met Verkeersrecht, te Den Haag georganiseerd symposium is aandacht besteed aan de totstandkoming en de inhoud van de regeling en de gevolgen daarvan voor slachtoffers en verzekeraars. De geïnteresseerde lezer zij verwezen naar de uitwerkingen van de presentaties die in de novembereditie van 2018 van Verkeersrecht zijn gepubliceerd (VR 2018/155, 'De wet vergoeding affectieschade. De weg naar het Staatsblad', door mw. mr. L. van Hoppe, VR 2018/156, 'De wet affectieschade in werking', door prof. mr. S.D. Lindenbergh, VR 2018/157, 'Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?', door prof. mr. A.J. Verheij en VR 2018/158, 'Gebundelde krachten zijn nodig voor een zorgvuldige introductie van nieuwe Wet vergoeding affectieschade' (column), door mw. M. van der Zwan MSc MBA.)

 

In dit artikel wordt vooral stilgestaan bij de hoogte van smartengeld. Verschillende malen is de staf gebroken over de geringe hoogte van de toegekende bedragen.4) Sindsdien zijn er verschillende uitspraken gewezen waarin de rechter aanmerkelijk hogere bedragen heeft toegekend dan voordien gebruikelijk was.5) Ter verdere stimulering van het debat over de hoogte van smartengeld wordt hierna een vergelijking gemaakt tussen de bedragen die in Nederland worden toegekend en de bedragen die de Duitse rechter toewijst (paragraaf 2 en 3). Een volledige vergelijking gaat het bestek van dit artikel te buiten en daarom is gekozen is voor een zestal ernstige gevallen van letsel en voor schending van persoonlijkheidsrechten. Daarbij is gekeken binnen welke bandbreedte de toegekende bedragen liggen. Om in een concreet geval te bepalen welk bedrag de Duitse rechter – vermoedelijk – zou toekennen, dient de rechtshulpverlener derhalve individuele Duitse uitspraken te raadplegen. Om daarvoor een opstapje te bieden, wordt in noten wel verwezen naar Duitse rechtspraak. Als bron voor het Duitse recht is gebruik gemaakt van A. Slizyk, Beck’sche Schmerzensgeldtabelle 2018, München: C.H. Beck 2018 waarin uitspraken tot juli 2017 zijn bijgewerkt. In het navolgende zal worden verwezen naar de paginanummers en de nummers van de uitspraken uit dit boek (kortheidshalve: Slizyk 2018, p. xx, nr. xx).6) Bij lezing van het navolgende dient een aantal zaken in het achterhoofd te worden gehouden:

- de toegewezen bedragen zijn niet geïndexeerd;

- om helder te krijgen wat in een bepaald geval wordt toegekend, is gecorrigeerd voor eigen schuld-percentages;

- uitgegaan is van de samenvattingen van Slizyk; niet is gecontroleerd of hij de uitspraken goed heeft samengevat.

 

 

2. Vergoeding van immateriële schade in Duitsland

 

1. Coma

De in Duitsland toegekende bedragen variëren van € 400.000 tot € 500.000.7)

 

2. Hoge dwarslaesie (tetraplegie)

In Duitsland is de bandbreedte van meer dan € 100.00 tot meer dan € 500.000.8) De uitspraken waarin de rechter relatief lagere bedragen (tot circa € 300.000) toekende, dateren – een enkele uitzondering daargelaten – van voor 2000. Sindsdien lijken hogere bedragen te worden toegekend. De hoogste bedragen (meer dan € 500.000) werden toegekend aan kleine kinderen9) en jonge mensen.10) Het gaat daarbij doorgaans om slachtoffers die aan al hun ledematen verlamd zijn, continue zorg behoeven, niet meer kunnen spreken en zich volledig bewust zijn van hun toestand.

 

3. Ernstige hersenletsels

De Duitse rechter is hier in de loop van de tijd steeds hogere bedragen voor gaan toekennen. Het hoogste bedrag is thans € 700.000, toegekend aan een 2-jarig kind dat als gevolg van een ernstige medische fout verlamd raakte en motorisch het niveau van een kind van 3 of 4 maanden heeft.11) Dit in 2011 toegekende bedrag ligt ruim € 100.000 hoger dan de hoogste bedragen die doorgaans worden toegekend en is niet algemeen nagevolgd door andere feitenrechters.12) Vermeldenswaard is dat het feit dat het bij schade van hele jonge kinderen veelal om medische aansprakelijkheid gaat, geen aanleiding is voor de Duitse rechter om het smartengeld lager vast te stellen uit angst voor hogere zorgpremies. Slizyk merkt daarover op dat dit gezichtspunt weliswaar relevant is, maar dat de bedragen die verzekeraars aan smartengeld uitkeren een fractie zijn van het totale bedrag aan schade-uitkeringen.13) Bij appreciatie van deze hoge bedragen dient vanuit Nederlands perspectief rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de Duitse rechter bij vaststelling van het smartengeld misschien ook de belasting van de ouders door de zorg voor een gehandicapt kind meeweegt.14) Als dit zo is, dan mag worden verwacht dat de Duitse rechter hiermee ook na de introductie van het recht op affectieschade zal doorgaan omdat de nieuwe Duitse regeling, anders dan de Nederlandse, slechts recht op vergoeding van affectieschade geeft bij overlijden van naasten en niet bij ernstig en blijvend letsel.15) Naar Nederlands recht is vergoeding van deze schadepost, die zich conceptueel laat onderscheiden van affectieschade, door de Hoge Raad in het baby Joost-arrest afgewezen.16)

 

4. Amputaties17) /verlies van ogen

voet

Van de zes uitspraken die Slizyk noemt, dateren er vijf uit deze eeuw.18) De rechter kende in drie daarvan bedragen toe variërend van ongeveer € 50.000 tot ongeveer € 70.000. Op het eerste gezicht daarmee in contrast staat de vierde uitspraak waarin het slachtoffer € 175.000 aan smartengeld ontving, maar de feiten verklaren dit aanzienlijk hogere bedrag: amputatie van beide voeten en gedeeltelijke amputatie van zes vingers, dit alles resulterend in een verlies aan verdienvermogen van 100%.19)

 

onderbeen

De bedragen variëren in Duitsland van € 25.000 tot € 150.000.20) In een uitspraak uit 2004 betreffende een 22-jarige man waarvan beide onderbenen geamputeerd werden, kende de rechter € 250.000 smartengeld toe.21) Bij de vaststelling van dit bedrag speelde ook mee dat de man opzettelijk voor de U-Bahn was geduwd. Bovendien had zijn vriendin met wie hij een kind had, hem als gevolg van het letsel verlaten.

 

dijbeen

De Duitse rechter kent smartengeld toe in de orde van grootte van € 40.000 tot € 200.000.22) In vijf van de zestien uitspraken die Slizyk noemt, werd tussen de € 50.000 en de € 100.000 toegekend; in zes uitspraken werd meer dan € 100.000 toegekend. Een 13-jarig meisje dat door een medische fout bij een blindendarmoperatie haar been verloor, ontving € 200.000.23)


onderarm

De slechts drie uitspraken die Slizyk noemt, betroffen medische aansprakelijkheid. Er werd tweemaal € 40.000 toegekend24) en eenmaal € 80.000.25) De hoogte van dit laatste bedrag hangt waarschijnlijk samen met het feit dat het slachtoffer zich in een ‘extrem schlechten psychischen Verfassung [befand]’ en suïcidaal was.


hele arm

Bij amputatie van de hele arm worden in Duitsland regelmatig bedragen tussen de € 60.000 en de € 70.000 toegewezen, waarbij bedacht dient te worden dat het slachtoffer soms ook andere letselschade had of langdurige medische behandeling moest ondergaan zodat het toegekende smartengeld niet enkel ter compensatie diende van de amputatie. Van de zeven uitspraken die Slizyk noemt, dateren er echter vijf uit de jaren negentig van de vorige eeuw, zodat mag worden aangenomen dat tegenwoordig in verband met geldontwaarding hogere bedragen worden toegekend.26) Een indicatie hiervoor is dat de rechter in de twee meest recente uitspraken, uit 2010 en 2016, bedragen van € 75.000 respectievelijk € 60.000 toekende.27) In beide gevallen had de amputatie geleid tot een aanzienlijke vermindering van de verdiencapaciteit (80% respectievelijk 70%).

 

borst

De bedragen lopen in Duitsland uiteen van € 30.000 tot € 50.000 bij amputatie van één borst en variëren van € 60.000 tot € 130.000 bij verlies van beide borsten.28) Door overgang onder algemene titel van de smartengeldvordering leidt een te late diagnose van borstkanker waardoor de patiënte overlijdt ook tot toewijzing van smartengeld.29)

 

verlies van beide ogen

In de uitspraken die Slizyk vermeldt, valt niet goed een lijn te ontdekken.30) De bedragen die werden toegekend bij volledige blindheid gecombineerd met andere letsels waren namelijk soms lager dan de bedragen die enkel en alleen voor totale blindheid werden toegekend. Verder ontving een 23-jarige vrouw die door de trap van een paard volledig blind werd € 153.38831), terwijl een 3-jarig kind dat door een fout van een producent blind werd € 255.646 kreeg toegewezen.32) De leeftijd alleen kan dit verschil in hoogte niet goed verklaren. In vijf van de twaalf33) uitspraken ontving het slachtoffer overigens een bedrag tussen € 100.000 en de € 153.388 en in vijf uitspraken meer dan € 200.000. Bij sommige uitspraken was evenwel sprake van andere ernstige beperkingen.34)

 

5. Shockschade

Vergoeding van shockschade is zowel ruimer als beperkter dan in Nederland.35) Zij is in de eerste plaats ruimer omdat de Duitse rechter niet als vereiste voor vergoeding stelt dat het shockschadeslachtoffer direct met het ongeval of de gevolgen daarvan is geconfronteerd. De enkele mededeling van overlijden van een naaste kan in beginsel dus leiden tot recht op vergoeding van shockschade (in dat geval wordt wel gesproken van Fernwirkungsschaden). In de tweede plaats hoeft evenmin vast te staan dat de schade van het shockschadeslachtoffer niet het gevolg is van het overlijdensverdriet. Overlijdensverdriet dat zo ernstig is dat sprake is van een Gesundheitsverletzung komt derhalve voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van shockschadeslachtoffers die direct getuige zijn geweest van de verwonding of het overlijden van een dierbare heeft het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) expliciet bepaald dat de eisen aan de ‘Annahme einer Gesundheitsverletzung nicht überspannt’ dienen te worden.36)

 

In één opzicht is het Duitse recht beperkter, het BGH heeft namelijk in 2012 de vordering tot vergoeding van shockschade naar aanleiding van de dood van het dier van het slachtoffer afgewezen.37) Een dergelijke vordering kwalificeert naar Nederlands recht echter niet als shockschade: het slachtoffer is dan immers geen derde in de zin van art. 6:107-108 BW, maar direct slachtoffer. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot geestelijk letsel houdt geen beperkingen in voor vergoeding van geestelijk letsel naar aanleiding van de dood van een eigen dier.38)

 

Shockschade is naar Duits recht veel minder geproblematiseerd dan naar Nederlands recht. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat per 1 juli 1990 de vereisten aan de overgang onder algemene titel van de smartengeldvordering zijn opgeheven.39) Nabestaanden erven derhalve automatisch de vordering ter compensatie van het leed dat de overledene voor zijn overlijden heeft ervaren.40) Denkbaar is – maar dat is een speculatie – dat hierdoor nabestaanden minder vaak hebben getracht om via de weg van vergoeding van shockschade compensatie te verkrijgen voor hun eigen leed.

 

De bij wijze van smartengeld toegekende bedragen in geval van shockschade waren in de oudere rechtspraak van voor 2000 door de bank genomen zeer gering en kwamen zelden boven de (omgerekend) € 10.000 uit.41) In de rechtspraak van de laatste twee decennia lijken hogere bedragen, variërend van circa € 10.000 tot circa € 20.000, te worden toegekend, een enkele uitschieter naar boven daargelaten.42) 43)

 

6. Verkrachting en seksueel misbruik

De door de Duitse rechter voor verkrachting en seksueel misbruik toegekende bedragen zijn niet consequent en bovendien regelmatig laag te noemen.44) Enkele voorbeelden ter illustratie:

-      € 5.624 wegens gewelddadige verkrachting van een 25-jarige vrouw gedurende 30 à 60 minuten45);

-      het slachtoffer van twee verkrachtingen en bedreiging gedurende enkele maanden ontving € 8.00046);

-      een minderjarige die gedurende vier jaar door de grootvader seksueel werd misbruikt ontving € 9.00047);

-      € 10.000 wegens ontvoering en verkrachting in het bos van een 17-jarige vrouw48);

-      € 15.000 wegens seksueel misbruik van een meisje van haar zesde tot haar twaalfde levensjaar met een posttraumatische stressstoornis als gevolg49);

-      € 20.000 wegens een sadistische en zeer gewelddadige verkrachting door een werkgever50);

-      € 40.000 wegens het vijftien maal dwingen tot geslachtsverkeer van een 13-jarige meisje door haar vader51);

-      € 50.000 wegens drievoudige anale en orale verkrachting van een 9-jarige jongen door zijn stiefvader52);

-      € 65.000 voor 66 gevallen van seksueel misbruik van een destijds 5-jarige jongen en minstens 31 verkrachtingen vanaf zijn elfde.53)

Het hoogst toegekende bedrag is € 100.000 voor ontvoering, bedreiging en meervoudige verkrachting van een 17-jarige zwangere vrouw gedurende vier dagen.54)

 

7. Persoonlijkheidsrechten

Het Duitse recht maakt onderscheid tussen enerzijds smartengeld op basis van par. 253 Bürgerliches Gesetzbuch in geval van schending van de Rechtsgüter fysieke integriteit, gezondheid, vrijheid en seksuele zelfbeschikking en anderzijds schadevergoeding wegens de schending van het allgemeine Persönlichkeitsrecht (hierna: APR) dat is afgeleid van art. 1 en 2 van de Duitse grondwet en dat door de Duitse rechter in 1954 is erkend.55) Een ernstig verwijtbare of objectief ernstige inbreuk op het APR geeft recht op schadevergoeding.56) Het BGH heeft al in de jaren negentig over het karakter van deze schadevergoeding gesteld:

 

“[es] handelt (...) sich im eigentlichen Sinn nicht um ein Schmerzensgeld (...), sondern um einen Rechtsbehelf, der auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 Abs. 1 GG zurückgeht. (...) Ohne eine für die Beklagte fühlbare Geldentschädigung wäre die Klägerin (...) weitgehend schutzlos ausgeliefert.”57) (cursivering toegevoegd)

 

Van de toe te kennen schadevergoeding moet daarom een preventieve werking uitgaan, aldus het BGH. Gezien de preventieve functie van schadevergoeding kunnen de bedragen toegekend wegens schending van het APR veel hoger uitvallen dan de bedragen die worden toegekend wegens fysiek letsel.58) Het Duitse Constitutionele Hof (het Bundesverfassungsgericht) heeft deze ongelijke behandeling van slachtoffers gerechtvaardigd geacht met als argument het feit dat inbreuk op het APR veelal opzettelijk is zodat hogere bedragen met het oog op preventie wenselijk zijn.59)

 

Onderstaand volgt een overzicht van de in drie gevallen toegekende bedragen. Tevens wordt de recente uitspraak behandeld waarin het hoogste bedrag ooit werd toegekend.

 

Telefonterror’ en stalking

Voor stalking kent de Duitse rechter lage bedragen toe blijkens de door Slizyk vermelde acht uitspraken. Zo ontving een vrouw die gedurende verscheidene jaren werd lastiggevallen met soms wel twintig telefoontjes met bedreigingen en beledigingen per dag (met teksten als: “Ich werde dich kaputtmachen ... bis du am Ende bist. Du Sau! ... Du Scheißhausratte!”) slechts € 2.556 aan smartengeld.60) In één uitspraak uit 2014 zag de rechter in het feit dat de belaagde vrouw voordien een relatie had gehad met haar belager een smartengeld-minderende omstandigheid en wees het slachtoffer slechts € 1.000 toe.61) Het hoogste bedrag (€ 20.000) werd toegekend aan een man die gedurende vijf maanden door zijn voormalige vriendin werd lastig gevallen. De vrouw plaatste advertenties waarin het huis van de man te huur werd aangeboden en waarin zijn villa te koop werd aangeboden, zij kocht producten op zijn naam en plaatste advertenties waarin zijn toenmalige vriendin erotische aanbiedingen deed onder vermelding van zijn telefoonnummer en adres.62) Waarom deze feiten een naar verhouding zo hoog bedrag rechtvaardigen, is niet aanstonds duidelijk.

 

Beeldrecht/publicatie naaktfoto’s

De bedragen die voor het openbaar maken van (naakt)foto’s in Duitsland worden toegekend, variëren van enkele duizenden euro’s tot € 35.000.63) De hogere bedragen (meer dan € 10.000) lijken vooral te worden toegekend indien de beklaagde een professionele partij was64) of indien sprake was van publicatie van een naaktfoto waarbij het slachtoffer met concrete negatieve gevolgen te maken kreeg.65) Zonder dergelijke negatieve gevolgen zijn soms lage bedragen toegekend.66)

 

De bedragen toegekend voor ‘sexting’ onder jongeren komen niet boven de € 7.000 uit omdat de rechter gewicht toekent aan de jeugdige leeftijd van de dader en aan het feit dat de benadeelde de foto’s in de regel zelf heeft gemaakt en verstuurd.67)

 

Discriminatie68)

De wegens discriminatie toegekende bedragen zijn in Duitsland laag en variëren van enkele honderden euro’s tot € 2.500.69) Dit verklaart vermoedelijk het geringe aantal uitspraken (negen) dat Slizyk noemt. In gevallen waarin iemand wegens zijn huidskleur de toegang tot een discotheek of nachtclub werd ontzegd, werden bedragen van € 50070) of € 90071) toegekend. Voor de mededeling van een huiseigenaar aan een woningzoekende dat “Die Wohnung wird nicht an Neger, (...) Schwarzafrikaner und Türken vermietet” kende de rechter € 2.500 toe.72)

 

Hoogste bedrag

In 2017 is het hoogste bedrag wegens schending van het APR ooit toegekend, namelijk € 1.000.000 aan Helmut Kohl.73) Achtergrond was publicatie door de voormalige ghostwriter van Kohl die hem zou helpen bij het schrijven van zijn memoires, van (soms onjuiste) citaten in strijd met daarover gemaakte afspraken.74)

 

 

3. Tot slot; vergelijking met Nederlandse bedragen

 

Bij vergelijking van het bovenstaande met de in Nederland toegekende (geïndexeerde) bedragen ontstaat op het eerste gezicht een genuanceerd beeld. In bepaalde gevallen worden aanzienlijk hogere bedragen toegekend in Duitsland, maar soms worden ook min of meer gelijke bedragen toegekend en in één geval ligt het smartengeldniveau in Duitsland zelfs wat lager dan in Nederland.

 

Voor de ernstigste letsels kent de Duitse rechter aanzienlijk hogere bedragen toe dan de Nederlandse rechter. Het hoogste smartengeld toegekend door een Nederlandse rechter is immers € 250.000 (geïndexeerd naar september 2018 is dat € 253.500) in een geval van ernstige mishandeling waardoor het slachtoffer een hersenbeschadiging opliep die leidde tot een permanente vegetatieve toestand.75) Ook op het gebied van persoonlijkheidsrechten zijn de bedragen in Nederland beduidend lager, met dien verstande dat de hoogste bedragen toegekend voor publicatie van naaktfoto’s in dezelfde orde van grootte, namelijk € 30.000, lijken te liggen.76) Bij blindheid zijn de bedragen in Duitsland ook hoger.77) Dat lijkt ook te gelden voor amputaties, hoewel dat lastig te bepalen is omdat slachtoffers vaak meerdere letsels hebben.78)

 

Het in Nederland voor een onnodige borstamputatie toegekende bedrag van € 38.527 ligt binnen de bandbreedte van in Duitsland toegekende bedragen.79) Voor stalking worden in beide landen veelal bedragen toegekend van enkele duizenden euro’s. Alleen in extreme gevallen zijn de bedragen hoger, maar dan is er vaak sprake van duidelijke gevolgschade.80) Opvalt dat in beide landen voor discriminatie geringe bedragen worden toegekend.81) Bij verkrachting liggen de hoogste bedragen in beide landen grofweg in de sfeer van € 50.000-€ 60.000.82)

 

Qua shockschade lijken de bedragen in Duitsland lager te liggen dan in Nederland. In Nederland worden vaker bedragen toegewezen in de orde van grootte van € 30.000-€ 40.000.83)

 

Samenvattend is het beeld dat de Duitse rechter voor ernstige fysieke letsels hogere bedragen toekent dan de Nederlandse. Alleen bij shockschade kent de Nederlandse rechter hogere bedragen toe dan zijn Duitse collega. Bij discriminatie, stalking en seksueel misbruik en verkrachting lijken de bedragen in dezelfde orde van grootte te liggen. Wat betreft de laatste categorie valt overigens op dat het Schadefonds Geweldsmisdrijven en de Compensatiecommissie seksueel misbruik R.K.-kerk wel hogere bedragen hebben toegekend.84)

 

Hopelijk zal het bovenstaande overzicht advocaten en rechters stimuleren om zich in concrete gevallen te laten inspireren door Duitse rechtspraak en de door de Duitse rechter gegeven motivering. Het Duitse denken in termen van grondrechten en preventie als functie van smartengeld verdienen hier te lande navolging.85)

 

1.Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan, alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Stb. 2018, 132).

2.Stb. 2018, 133.

3.Zie over dit vereiste uitvoerig A.J. Verheij, 'Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?' VR 2018/157, editie 11.

4.Zie o.a. de bijdragen in F.T. Oldenhuis en A. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

5.Zie Rb. Gelderland 11-11-2015, JA 2016/10 m.nt. M.E. Franke, Rb. Rotterdam 21-3-2017, JA 2017/84 en Hof Den Haag 8-3-2018, ECLI:GHDHA:2018:532.

6.De lezer die verder wil zoeken, kan terecht bij de databank IMM-DAT; te raadplegen via Beckonline, onder Zivilrecht Premium en vervolgens onder Formulare und Tabellen. De hierna genoemde nummers van de uitspraken corresponderen met de nummers van de uitspraken in deze databank. Voor zover de uitspraak in een tijdschrift is gepubliceerd, is de vindplaats daarvan vermeld; uitspraken waarbij geen vindplaats is vermeld, zijn slechts in het boek van Slizyk en in genoemde databank te vinden.

7.Slizyk 2018, p. 158-161. Anders dan het Nederlandse recht stelt het Duitse recht sinds 1990 geen beperkingen aan de vererving van de vordering tot smartengeld. Zie over de aan comaslachtoffers toegekende bedragen verder C.C. van Dam, 'Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Nederland kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten', in: F.T. Oldenhuis en A. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 19-43.

8.Slizyk 2018, p. 602-608.

9.OLG Brandenburg an der Havel 3-9-2014, RuS 2014 (Slizyk 2018, p. 607, nr. 4994): 12-jarig slachtoffer; OLG Schleswig 9-11-2003 (Slizyk 2018, p. 608, nr. 4079): 3-jarig kind; LG Kiel 11-7-2003 (Slizyk 2018, p. 608, nr. 3351): 3-jarig kind.

10.OLG Celle 30-11-2011, NZV 2012, 547 (Slizyk 2018, p. 608, nr. 4588): 24-jarige vrouw.

11.LG Aachen 30-11-2011, BeckRS 2012, 02052 (Slizyk 2018, p. 345, nr. 4485).

12.Zie voor een overzicht Slizyk 2018, p. 325-345. Zie echter KG 16-2-2012, VersR 2012, 766 waarin (gekapitaliseerd) € 650.000 werd toegekend aan het 4-jarige slachtoffer van een medische fout met zeer ernstig hersenletsel tot gevolg. Zie over deze hogere bedragen Slizyk 2018, p. 151-152.

13.Slizyk 2018, p. 157, randnummer 273.

14.Slizyk 2018, p. 152, randnummer 270.

15.Zie over de Duitse regeling A.J. Verheij, 'Wir schaffen das. Hoe Duitsland in korte tijd een wettelijke regeling tot vergoeding van affectieschade tot stand bracht', NJB 2017, p. 1816-1821.

16.HR 8-9-2000, NJ 2000/734, m.nt. Bloembergen.

17.Het onderstaande bevat geen overzicht van de bedragen die worden toegekend wegens verlies van één of meer vingers of van de gehele hand, omdat Slizyk 2018, p. 536-539 slechts één uitspraak noemt met betrekking tot vingerverlies (LG Gera 13-12-2005 (Slizyk 2018, p.539, nr. 4041): € 5.000 voor vingerverlies door paardenbeet) en de overige uitspraken alleen zien op beschadiging van vingers en niet op amputatie van vingers of van de gehele hand.

18.Slizyk 2018, p. 772-773. OLG Hamm 24-6-1996 (Slizyk 2018, p. 772, nr. 3478) is niet richtinggevend omdat deze uitspraak oud is en omdat het letsel daar relatief licht was, namelijk amputatie van een halve en niet van een hele voet.

19.OLG Hamm 10-9-2008 (Slizyk 2018, p. 773, nr. 4226).

20.Slizyk 2018, p. 736-740.

21.OLG Berlin 29-7-2004 (Slizyk 2018, p. 740, nr. 3863).

22.Slizyk 2018, p. 677-680. Van de zestien uitspraken waren er slechts twee uit de jaren negentig waarin bedragen van onder de € 40.000 werden toegekend zonder dat de feiten hiervoor een duidelijke verklaring boden. Om die reden lijkt het gerechtvaardigd de ondergrens bij € 40.000 te leggen. De € 300.000 die een 33-jarige man ontving, hing samen met overig, uitzonderlijk ernstig, letsel (o.a. 12 maanden stationair, amputatie van zitspier, levensgevaar, beperkingen aan linkerarm en rechterhand en verlies van kind door shock van zwangere echtgenote), zie OLG Hamm 2-12-2002 (Slizyk 2018, p. 680, nr. 3059).

23.LG Bochum 10-12-2008 (Slizyk 2018, p. 680, nr. 3964).

24.OLG Hamm 5-2-2007, BeckRS 2013, 05842 (Slizyk 2018, p. 521, nr. 4540) en OLG Saarbrücken 28-1-2004 (Slizyk 2018, p. 521, nr. 4489).

25.OLG Hamm 24-10-2007 (Slizyk 2018, p. 521, nr. 5157).

26.Slizyk 2018, p. 505-506.

27.LG Lübeck 9-7-2010, SP 2010, 431 (Slizyk 2018, p. 506, nr. 4272) en LG Dortmund 14-4-2016, BeckRS 2016, 07337 (Slizyk 2018, p. 505, nr. 5049).

28.Slizyk 2018, p. 548-550.

29.Zie OLG Hamm 28-11-2001, VersR 2003, 1259 (Slizyk 2018, p. 549, nr. 3433): door te late diagnose van borstkanker verliest een 24-jarige vrouw beide borsten, moet zij haar zwangerschap afbreken en overlijdt zij enkele weken na de laatste operatie; toegekende bedrag € 71.581.

30.Slizyk 2018, p. 427-430.

31.OLG Köln 26-5-1998, ZfS 1998, 328 (Slizyk 2018, p. 429, nr. 3363).

32.OLG Frankfurt am Main 21-2-1996, ZfS 1996, 131 (Slizyk 2018, p. 430, nr. 1418).

33.Niet meegeteld is een uitspraak waarin een gering bedrag werd toegekend omdat het slachtoffer ook zonder de medische fout niet volledig zou hebben kunnen zien, en een uitspraak waarin de lagere rechter precies hetzelfde bedrag toewees als de appelrechter.

34.Bijv. LG Lübeck 22-7-2002 (Slizyk 2018, p. 429, nr. 3354): € 255.646 aan een baby voor het verlies van beide ogen, doofheid en levenslange hulpbehoevendheid. Dit bedrag schijnt laag in verhouding tot de hiervoor genoemde uitspraak van het OLG Frankfurt am Main waarin voor enkele blindheid precies hetzelfde bedrag werd toegekend.

35.Zie voor een overzicht Slizyk 2018, p. 174-182.

36.BGH 27-1-2015, BeckRS 2015, 02887.

37.BGH 20-3-2012, NJW 2012/1730.

38.Zie over deze rechtspraak A.J. Verheij, 'Vergoedbaarheid van angstschade', NTBR 2018/1, par. 2.

39.Zie daarover U. Voß, Vererblichkeit und Überträgbarkeit des Schmerzensgeldanspruch, VersR 1990, p. 821-826.

40.Zie over de Duitse rechtspraak A.J. Verheij, 'Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?' VR 2018/157, editie 11, par. 4.

41.De bedragen waren soms zelfs extreem laag, vgl. KG 10-11-1997, NZV 1999 (Slizyk 2018, p. 950, nr. 731): € 511 aan smartengeld voor een vader die er getuige van was dat zijn 10-jarige zoon door een vrachtwagen werd overreden waardoor hij (de zoon) drie uur later in het ziekenhuis overleed. Ook het eigen schuld-percentage van 50% vermag dit hele lage bedrag niet verklaren.

42.OLG Nürnberg 1-8-1995, DAR 1995/447 (Slizyk 2018, p. 949, nr. 2036): (in euro’s omgerekend) € 30.678 aan een vader die zijn drie kinderen verloor bij een ongeval waarbij de aansprakelijke in het kader van een op Russisch roulette gelijkend ‘spel’ met zijn ogen dicht gas gaf en met een snelheid van circa 100-110 km/u botste met de auto waarin de drie kinderen zich bevonden. De vader onderging sinds het ongeval psychiatrische behandeling en is volledig arbeidsongeschikt geraakt. De moeder ontving een smartengeld van (in euro’s omgerekend) € 15.338.

43.Slizyk 2018, p. 945-956.

44.Slizyk 2018, p. 1073-1081 die daarover zeer kritisch is.

45.LG Lübeck 13-11-2000 (Slizyk 2018, p. 1073, nr. 3898).

46.LG Offenburg 29-12-2005 (Slizyk 2018, p. 1075, nr. 4047).

47.LG Köln 31-1-2006 (Slizyk 2018, p. 1075, nr. 4055).

48.LG Oldenburg 22-7-2002 (Slizyk 2018, p. 1076, nr. 4444).

49.OLG Schleswig 20-12-2012, NJOZ 2013/1227 (Slizyk 2018, p. 1076, nr. 4748).

50.LG Oldenburg 24-4-2003 (Slizyk 2018, p. 1077, nr. 5172).

51.LG Ravensburg 22-12-2009 (Slizyk 2018, p. 1080, nr. 4137).

52.LG Stuttgart 16-4-2003 (Slizyk 2018, p. 1080, nr. 3374).

53.OLG Hamm 27-5-2015, BeckRS 2015, 09882 (Slizyk 2018, p. 1081, nr. 5151).

54.LG Wuppertal 5-2-2013, VersR 2013, 591 (Slizyk 2018, p. 1081, p. 4500).

55.BGHZ 13, 334 (25-5-1954) (Schacht).

56.BGHZ 35, 363 (19-9-1961) (Ginseng-Wurzeln).

57.BGH 128, 1 (15-11-1994) (Caroline von Monaco I).

58.Kritisch Slizyk 2018, p. 182, randnummer 309.

59.BVerfG 8-3-2000, NJW 2000/1021.

60.AG Frankfurt am Main 11-7-1995, NJWE-VHR 1996/24 (Slizyk 2018, p. 1017, nr. 2585).

61.OLG Karlsruhe 15-10-2014 (Slizyk 2018, p. 1017, nr. 5273).

62.LG Kiel 3-7-2012, BeckRS 2013, 08633 (Slizyk 2018, p. 1018, nr. 4658).

63.Slizyk 2018, p. 999-1009 (zie voor analyse p. 122-124).

64.Zie bijvoorbeeld LG Köln 30-7-2008, BeckRS 2009, 27621 (Slizyk 2018, p. 1008, nr. 4422): € 15.000 wegens publicatie van zonder toestemming gemaakte foto’s van huwelijk van eiseres met tv-persoonlijkheid door paparazzi.

65.LG Kiel 27-6-2006, NJW 2007/1002 (Slizyk 2018, p. 1009, nr. 3653): € 25.000 wegens publicatie van naaktfoto’s en adres van eiseres door ex-vriend op internet waarbij de indruk werd gewekt dat zij bereid was met iedere onbekende man seks te hebben; hierdoor ontving zij ’s nachts telefoontjes en zag zich gedwongen te verhuizen; de rechter kende ook gewicht toe aan de vrees van eiseres dat haar kinderen de foto’s op een gegeven moment zouden vinden. AG Marburg 9-1-2006, BeckRS 2006, 03649 (Slizyk 2018, p. 1009, nr. 3554): € 35.000 voor buiten medeweten filmen van o.a. geslachtsgemeenschap met eiseres en daaropvolgende publicatie daarvan op internet door ex-vriend.

66.Bijvoorbeeld OLG Zweibrücken 21-2-2013, VersR 2013, 915 (Slizyk 2018, p. 1003, nr. 4678): € 1.000 wegens 23 foto’s van het naakte boven- en onderlichaam van eiseres zonder toestemming door haar vrouwenarts. De rechter overwoog dat preventie bij de bepaling van het smartengeld geen rol meer speelde, omdat de arts wegens soortgelijke vergrijpen al was geroyeerd. Wellicht heeft de rechter hier de gedaagde, die ook strafrechtelijk was veroordeeld, willen behoeden voor financiële ondergang. Bovendien blijkt uit de samenvatting niet dat eiseres herkenbaar was gefotografeerd en evenmin dat de foto’s waren gepubliceerd.

67.OLG Hamm 20-2-2017 (Slizyk 2018, p. 1006, nr. 5335): € 7.000 aan 18-jarige vrouw; LG Frankfurt (Oder) 20-5-2014, GRUR-RS 2014, 19319 (Slizyk 2018, p. 1002, nr. 5027): € 1.000 aan scholiere.

68.In Duitsland is de Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz van 14-8-2006 (BGBl. I S. 1897) in veel gevallen van toepassing zodat schadevergoeding daarop is gebaseerd. Het Bundesarbeitsgericht (BAG) heeft uitgemaakt dat de voorwaarden voor schadevergoeding wegens schending van het APR hier daarom niet gelden, zie BAG 22-1-2009, NJW-Spezial 2009/610 (Slizyk 2018, p. 1020, nr. 4436).

69.Slizyk 2018, p. 139-143 en p. 1018-1020.

70.LG AG München 17-12-2014 (Slizyk 2018, p. 1019, nrs. 4987 en 4881).

71.OLG Stuttgart 12-12-2011 (Slizyk 2018, p. 1020, nr. 4317). Het OLG overwoog dat bij bepaling van de hoogte van de schadevergoeding ook generaal-preventieve overwegingen een rol spelen, zij het dat het toegekende bedrag in verhouding tot smartengeld bij letselschade niet disproportioneel hoog dient te zijn. Bij vaststelling van de hoogte heeft het OLG meegewogen dat € 900 neerkomt op 150 betalende gasten (Slyzik 2018, p. 140, randnummer 249).

72.OLG Köln 19-1-2010 (Slizyk 2018, p. 1020, nr. 3996).

73.LG Köln 27-4-2017 (Slizyk 2018, p. 92, 5324). De uitspraak is nog niet in kracht van gewijsde gegaan.

74.In andere uitspraken werden wegens schending van de privacy soms ook verscheidene tonnen aan vergoeding van immateriële schade toegekend, zie OLG Hamburg 30-7-2009, NJW-RR 2010/624 (€ 400.000) en OLG Köln 12-7-2016, BeckRS 2016, 12714 (€ 395.000).

75.Hof Den Haag 8-3-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:532 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.208), zie daarover de noot van M. Hebly in L&S 2018/3, p. 45-46. De vermelde smartengeldbedragen uit het Smartengeldboek zijn geïndexeerd naar september 2018.

76.Vgl. smartengeld van € 30.000 toegekend aan bekende zangeres en tv-persoonlijkheid voor het plaatsen van een seksfilmpje op een twitteraccount en het linken daarnaar door GeenStijl.nl door Rb. Amsterdam 25-7-2018, NJF 2018/462 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.227). De Rechtbank liet hierbij meewegen dat het filmpje ook al via andere kanalen openbaar was gemaakt zodat gedaagden niet volledig verantwoordelijk geacht konden worden voor de totale door eiseres geleden immateriële schade. Zie ook Hof Amsterdam 10-7-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2382 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.226): € 35.875 wegens openbaarmaking op internet van video-opnames van het seksleven van eiseres door haar toenmalige partner met vermelding van haar naam, adres en beroep; eiseres heeft hierdoor een PTSS opgelopen.

77.Het hoogste bedrag (bij hogere bedragen was er ook ander letsel) in Nederland is € 69.434 door Ktr. Haarlem 23-3.2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AT1862 (Smartengeldboek uitspraaknr. 275).

78.Zo kende bijvoorbeeld Hof Den Haag 11-2-2004, VR 2006/80 (Smartengeldboek uitspraaknr. 243) aan een 36-jarige man voor het volledige verlies van de linkerarm ten gevolge van een verkeersongeval € 62.919 toe.

79.Gerecht in 1e aanleg Aruba 23-11-2016, ECLI:NL:OGEAA:2016:842 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.053).

80.Zo kende Hof Arnhem-Leeuwarden 15-4-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2723 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.000) € 72.484 toe wegens ernstige stalking in de periode 1997-2008 met psychisch letsel en arbeidsongeschiktheid als gevolg.

81.In Nederland liggen de bedragen veel zelfs onder de € 1.000, zie Smartengeldboek uitspraaknrs. 1.101, 1.441, 1.692 en 1.866. Een uitschieter is CRvB 6-2-2004, ECLI:NL:CRVB:20014:AO375 (Smartengeldboek uitspraaknr. 1.174) waarin € 30.132 werd toegekend, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de benadeelde ernstig psychisch letsel had.

82.De € 100.000 toegekend door LG Wuppertal 5-2-2013, VersR 2013, 591 (Slizyk 2018, p. 1081, p. 4500) is een eenzaam hoogtepunt in Duitsland. Wat Nederland betreft zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 24-9-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4643 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.245): € 60.000 wegens ernstige mishandeling en verkrachting door voormalige partner.

83.Wat betreft de hoogste bedragen, in beide gevallen naar aanleiding van moord, zie Rb. Noord-Nederland 11-2-2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:507 (Smartengeldboek uitspraaknr. 1.824): € 42.101 en Rb. Gelderland-Arnhem 12-10-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5852 (Smartengeldboek uitspraaknr. 2.015): € 41.209.

84.Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven 2-9-2016 (Smartengeldboek uitspraaknr. 1.973): € 77.495 wegens seksueel misbruik gedurende ongeveer 11 jaar door pleegvader en Compensatiecommissie seksueel misbruik R.K.-kerk 26-10-2015 (Smartengeldboek uitspraaknr. 1.927): € 103.529 wegens seksueel misbruik van een 5-jarige jongen gedurende 9 maanden door de zusters in het Sanatorium waarin hij toen woonde.

85.Zie C.C. van Dam, 'Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Nederland kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten', in: F.T. Oldenhuis en A. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 19-43. Zie voor een pleidooi om bij ernstige verwijtbaarheid hogere bedragen aan smartengeld toe te kennen A.J. Verheij, Immuniteiten in het burgerlijk recht: handhaven of aanpassen? Preadvies NJV 2013, Deventer: Kluwer 2013, p. 126. Zie voor alternatieve ideeën, met name een ‘dadertax’ (bijvoorbeeld verhoging van verkeersboetes met een belasting die ten goede komt aan verkeersslachtoffers), S.D. Lindenbergh en M. Hebly, 'Schadeverhaal via het strafproces', NJB 2016/1943.