Smartengeld in Nederland anno 2012: tijd voor een steen in stilstaand water?

 
Auteur: 
Ton Hartlief, Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht

1. Vergaarbak en sluitpost

Natuurlijk is de verschijning van de 18e druk van de Smartengeldgids een mooie gelegenheid om een (tussen)balans op te maken: hoe staan we ervoor, vallen er bijzondere ontwikkelingen te melden (bijvoorbeeld met betrekking tot de gevallen waarin smartengeld aan de orde is of met betrekking tot de hoogte van het smartengeld)? Uit die stand van zaken vallen dan wellicht ook indicaties af te leiden met betrekking tot de nabije toekomst: waar gaat het heen met het Nederlandse smartengeld?

Als we kijken naar de vraag wat de Nederlandse smartengeldagenda op dit moment beheerst, dan valt op dat dit behalve een aantal typische smartengelddossiers (shock- en affectieschade, de hoogte van het smartengeld) juist ook een aantal meer algemene, het aansprakelijkheidsrecht als zodanig betreffende, onderwerpen betreft. Zo gaat er aan het front van de functies van het aansprakelijkheidsrecht tamelijk veel aandacht uit naar de gedachte van (rechts)handhaving.1) Deze ontwikkeling heeft meteen een raakvlak met de tweede ‘algemene’ lijn, die van de bijzondere aandacht voor fundamentele rechten.2) Ook het (recht op) smartengeld duikt in deze beschouwingen op: het (recht op) smartengeld wordt in beide gevallen functioneelingezet. Het kan bijdragen aan handhaving van rechten en aan het realiseren van beleidsdoeleinden, aan het verhogen van de druk op potentiële schadeveroorzakers zich van bepaald gedrag te onthouden en het kan reële inhoud geven aan rechten die anders tandenloos blijven.3) Daarbij wordt dan dankbaar gebruik gemaakt van de ruimte die de wettelijke regeling biedt, bijvoorbeeld op het punt van de ‘aantasting van de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW.

Deze lijnen van handhaving en fundamentalisme doen de nodige vragen rijzen, bijvoorbeeld over de verhouding van het aansprakelijkheidsrecht tot andere systemen (strafrecht, bestuursrecht) en hun sancties, maar ook over de vraag naar de verhouding tot en taakverdeling ten opzichte van ‘interne’, het privaatrecht zelf, betreffende sancties (hierna 2 en 3). En ook hier is het smartengeld in het geding: zo is denkbaar dat een functionele inzet van het smartengeld in het kader van het beïnvloeden van menselijk gedrag de vraag doet rijzen of in feite geen sprake is van punitive damages.4) Verder kan worden gedacht aan de verhouding tot de wettelijke rente bijvoorbeeld in gevallen waarin wel wordt bepleit chicaneus of trainerend gedrag van daders of hun verzekeraars te ‘bestraffen’ met een verplichting tot betaling van smartengeld.

In ieder geval blijkt hier nog maar weer dat het smartengeld, dat altijd al een vergaarbak van functies werd toegedicht,5) er makkelijk wat bij krijgt. Op het vlak van de immateriële functies van het aansprakelijkheidsrecht (denk aan genoegdoening e.d.) speelt het smartengeld natuurlijk al lang een hoofdrol. Hier hebben de twee, in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel affectieschade uitgezette, VU-onderzoeken6) fundament gegeven aan een zinvolle inzet van het recht op smartengeld, ook voor naasten en nabestaanden, maar de politieke en juridische werkelijkheid wijkt op dit moment af van de wenselijke situatie. Het wetsvoorstel affectieschade, dat in belangrijke mate leek aan te sluiten bij de emotionele behoeften van getroffenen, is kort na het verschijnen van de vorige druk van deze gids,7) in de Eerste Kamer gesneuveld (hierna 6-8). Daarmee dreigt ook de vraag naar de gewenste wijze van afwikkeling, waar nog winst te behalen viel,8) op de achtergrond te raken. Als er niets gebeurt, dreigt het gevaar dat het smartengeld een soort sluitpost bij de afwikkeling blijft. Gelukkig lijkt ‘het veld’ in beweging te komen (hierna 9 en 10).

2. Vaste grond voor het fundamentalisme?

De voortekenen waren gunstig. Enkele jaren geleden vroegen de beslissingen van de Hoge Raad in de Kelly-zaak en kort daarvoor in de Oosterparkrellen-zaak om de aandacht. In de laatste zaak besliste de Hoge Raad dat ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer kan worden gekwalificeerd als ‘aantasting van de persoon’ die een recht op smartengeld meebrengt en dat daarvoor het aanwezig zijn van geestelijk letsel geen vereiste vormt.9) In de Kelly-zaak besliste de Hoge Raad dat een medische fout waardoor ouders de mogelijkheid is ontnomen om zelf geïnformeerd te beslissen over het al dan niet krijgen van een kind een aantasting vormt van hun zelfbeschikkingsrecht en op die grond een recht op smartengeld rechtvaardigt, opnieuw zonder dat sprake hoeft te zijn van geestelijk letsel.10) De rode draad is duidelijk: aantasting van een fundamenteel recht als zodanig geeft recht op smartengeld, omdat sprake is van een persoonsaantasting. De weg naar vergoeding loopt dus niet langer via geestelijk letsel, maar is nu rechtstreeks. Waar aanvankelijk, bijvoorbeeld in wrongful birth-zaken, de lastige omweg van het geestelijk letsel11) werd bewandeld omdat in ieder geval naar oud recht de enkele inbreuk op een persoonlijkheidsrecht geen recht gaf op smartengeld,12) is dat dus niet langer nodig. Uiteraard rijzen dan nieuwe vragen (leidt iedere schending van elk fundamenteel recht tot een recht op smartengeld bijvoorbeeld, maakt het daarbij uit of al vergoeding van vermogensschade in het geding is?).

Deze veelbelovende arresten ten spijt zijn we, afgezien dan van het vlak van de schending van de redelijke termijn,13) de laatste jaren echter niet veel verder gekomen.14) Zo is de Hoge Raad helaas (nog) niet toegekomen aan de vraag of en zo ja wanneer smartengeld aan de orde kan zijn bij schending van de informatieplicht van de arts.15) Mede uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de verplichting van de arts om de patiënt deugdelijk te informeren over risico’s verbonden aan de behandeling, grond vindt in fundamentele rechten.16) Toch heeft de patiënt pas recht op schadevergoeding indien kan worden aangetoond dat hij bij betere informatie een andere beslissing zou hebben genomen, van de behandeling zou hebben afgezien. Dat is veelal een uiterst lastige opdracht. Weliswaar is het mogelijk om eiser op punten tegemoet te komen, bijvoorbeeld bewijsrechtelijk,17) zuiverder wellicht is het een sanctie te zetten op schending van de verplichting of inbreuk op het recht als zodanig en niet enkel op de gevolgen van deze inbreuk of schending. In dit verband zou een oplossing kunnen zijn een recht op smartengeld wegens een persoonsaantasting bestaande in een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht aan te nemen. Inderdaad wordt een dergelijke verschuiving van vergoeding ter zake van de gevolgen van schending naar smartengeld wegens schending van het recht als zodanig wel bepleit.18) In HR 23 april 2010, JA 2010, 97 heeft het Arnhemse Hof inderdaad aangenomen dat enkele schending een recht op smartengeld oplevert, doch de Hoge Raad casseert, overigens op andere gronden en zonder zich uit te laten over dit vraagstuk; het lijkt er enigszins op dat de Hoge Raad deze kwestie nog wat voor zich uit schuift. A-G De Vries Lentsch-Kostense en JA-annotator Hendrix menen allebei dat schending recht kan geven op smartengeld, maar lijken uiteenlopende keuzes te maken waar het gaat om de vraag of smartengeld ook aan de orde kan zijn wanneer causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de beslissing van de patiënt ontbreekt. Wil men werkelijk inhoud geven aan het fundamentele recht, dan zou dat laatste mogelijk moeten zijn, al zie ik ook wel dat niet iedere schending van de informatieplicht tot smartengeld aanleiding hoeft te geven. Wordt ongetwijfeld vervolgd.

 

3. Nieuw emplooi

En toch lijkt er al een nieuwe rol voor het smartengeld weggelegd. Nadat Zwitser een aantal jaren geleden reeds bepleitte om art. 6:106 lid 1 onder a, de oogmerk-categorie, meer leven in te blazen door smartengeld toe te kennen bij opzettelijke wanprestatie in het algemeen19) waarbij hij onder meer dacht aan verzekeraars die tegen beter weten in weigeren tot uitkering over te gaan, hebben nu zowel Smeehuijzen20) als Van Tiggele-van der Velde21) met verwijzing naar recente lagere rechtspraak een tamelijk krachtig pleidooi gehouden voor een functionele inzet bij het ‘bestraffen’ en eigenlijk ook bij het voorkomen van een onredelijke opstelling van daders en (vooral?) hun verzekeraars bij de afwikkeling van (letsel)schade. Waar Smeehuijzen daarbij denkt aan (ernstige) privacy-schendingen, gaat Van Tiggele ook in op vertraagde afwikkeling. Uiteraard rijst hier de vraag naar de verhouding tot vertrouwde sancties als de wettelijke rente. Zelf aarzel ik. Ik kon mij goed vinden in het advies van Lindenbergh niet te snel heil te zoeken in een uitbreiding van takenpakket van het smartengeld en voorrang te geven aan andere sancties en opties binnen de systematiek van het recht:22)

‘Het ware te voorkomen dat het smartengeld in zijn algemeenheid wordt ingezet als een soort ‘burgerwacht’, zodat gaten in de rechtshandhaving niet door de wetgever (hoeven te) worden gedicht.’

Zo kan worden gedacht aan verhoging van de wettelijke rente, normering van het afwikkelingsproces,23) vergoeding van werkelijke proceskosten.24) Zolang de wetgever echter ‘in gebreke blijft’ en de rechtspraak het kan opknappen, kan een sanctionering via het smartengeld uitkomst bieden. Het smartengeld is dan een noodverband.

 

4. Stilstand is geen vooruitgang. Somberheid troef?

Anno 2012 lijkt sprake van tegenstrijdige ontwikkelingen. Het denken in doctrine en rechtspraak in termen van handhaving en fundamentalisme geeft een ‘boost’ aan (het recht op) smartengeld en suggereert rechtsontwikkeling en vooruitgang, waar op andere fronten juist stilstand lijkt te moeten worden opgetekend.25) Ga maar na: ten tijde van de vorige druk van deze gids, zo rond 2008/2009,26) werd het beeld bepaald door in ieder geval een drietal grote onderwerpen die alle dan ook ruimschoots aandacht kregen in de ‘tweede van Lindenbergh’27) (wetsvoorstel affectieschade, ruimte voor vergoeding van shockschade in de rechtspraak en het smartengeldniveau in letselschadezaken), maar die anno 2012 geen van alle vreugdevolle berichten rechtvaardigen. Genoemd is al het echec van het wetsvoorstel affectieschade, waarover straks iets meer (hierna 6 en 7). Op het vlak van de vergoeding van shockschade is evenmin vooruitgang geboekt: naar aanleiding van lagere rechtspraak omtrent het zogenoemde confrontatie-vereiste, was het wachten op een oordeel van de Hoge Raad omtrent de vraag hoe ‘beperkend’ de voorwaarden uit het Kindertaxiarrest28) zijn in gevallen waarin naasten geen getuige zijn geweest en evenmin op de plek des onheils zijn geweest. Deze vooral bij levensdelicten relevante vraag heeft de Hoge Raad streng beantwoord in het Vilt-arrest.29) Ook hier kom ik kort op terug (onder 8). En, in de derde plaats, blijft de hoogte van het smartengeldniveau in letselschadezaken zorgen baren: waar elders soms verdubbeling van de bedragen kon worden opgetekend,30) is ten onzent nog altijd, ondanks de confronterende en eigenlijk ook wel alarmerende publicaties van Lindenbergh hieromtrent, zelfs de vraag of de geldontwaarding wel wordt goedgemaakt. Waar het gaat om het smartengeldniveau in letselschadezaken is nog steeds de idee dat een inhaalslag moet worden gemaakt (hierna onder 9); in dit kader wordt onder meer door de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers (ASP) wel van ‘stilstaand water’ gesproken.31)

Dit betekent overigens niet dat somberheid troef is of dat sprake is van apathie. Er wordt ‘in het veld’ hardop nagedacht over de vraag hoe het nu verder moet. Zo is de ASP, onder meer ook met het Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV), aan het zoeken naar verbetering en dat niet alleen waar het gaat om het smartengeldniveau, maar ook waar het gaat om de vaststelling van het bedrag en de wijze waarop de immateriële schade wordt afgewikkeld.32) In de recente literatuur is er bijzondere aandacht voor het Engelse voorbeeld,33) nadat eerder Verburg in zijn Leidse proefschrift pleitte voor een rechtersregeling.34) Aan het politieke front is vermeldenswaard dat er eind 2011 een expertmeeting is georganiseerd door het ministerie van Veiligheid en Justitie als uitvloeisel van een toezegging aan de Eerste Kamer waarin uitdrukkelijk is gesproken over het alsnog indienen van een nieuw wetsvoorstel. Hoewel de val van het kabinet Rutte in de lente van 2012 natuurlijk gevolgen heeft, kan op zijn minst worden gezegd dat de politiek haar handen niet totaal van het thema lijkt te hebben afgetrokken.

 

 5. Het belang van smartengeld. Recht der Werkelijkheid

Eén ding is zeker: het belang van smartengeld voor direct getroffenen lijkt niet meer ter discussie te staan. Dat is wel anders geweest. Wie herinnert zich niet de noot van Van der Grinten bij het tweede Eabele Dillema-arrest?35) Centraal in de procedure stond de vraag of 25 000 gulden smartengeld in dit geval niet (veel) te laag was. In zijn noot bekent Van der Grinten kleur:

‘In zijn pleidooi heeft de advocaat van Dillema opgemerkt, dat de conclusie van Rb. en hof hem ontsteld heeft en dat de houding van het FBTO verbijsterend is. Is deze ontsteltenis — die thans ook het arrest van de HR zal gelden — en deze verbijstering terecht? Ik zou menen van niet. Voor Ebele is het uiterst triest dat hij voor zijn leven ongelukkig is. Het leed van Ebele is een zwaar leed. Dank zij ons sociale verzekeringsstelsel is hij echter zeker van een goede verzorging en verpleging. Is toekenning van smartegeld in een zaak als deze dan niet vrij zinloos? Ebele kan volgens mededeling van zijn advocaat alleen zijn hoofd bewegen en voor het ademhalen is hij aangewezen op een spoliomaat. Welke bestemming zou aan smartegeld moeten worden gegeven? De bedoeling van smartegeld is niet, dat de gelaedeerde bij zijn overlijden een bankrekening nalaat die aan zijn erfgenamen ten goede komt. Het bedrag dat het FBTO aan vader Dillema betaalde — ƒ 25 000 — is zeker niet hoog. Een handig onderhandelaar zou wellicht in 1972 er meer hebben uit weten te slepen. Doch welk profijt zou Ebele hebben van een betaling van een hoger bedrag. Ebele heeft zijn leed te dragen en dit leed is niet te vergoeden; op geld waardeerbare schade lijdt Ebele niet.’

Nadat eerder raadsheer in de Hoge Raad Bakels al een ander licht op de zaak had laten schijnen na met Eabele te hebben gesproken,36) blijkt in het bijzonder uit een prachtig stuk van Lindenbergh gebaseerd op interviews met vier slachtoffers in ‘beroemde’ letselschadearresten, onder wie behalve Eabele Dillema ook Lars Ruröde, dat het smartengeld niet alleen een belangrijke rol op het ‘emotionele’ vlak speelt maar ook bij het weer oppakken van het leven na het ongeval.37)

 

6. Vergoeding van affectieschade. Recht der Werkelijkheid!?

Mede tegen deze achtergrond stelt het verloop en vooral ook de afloop van het debat over de wenselijkheid van vergoeding van affectieschade uiteraard teleur. Bekend is dat onze wetgever er bewust voor heeft gekozen naasten en nabestaanden een recht op smartengeld te onthouden. Gevreesd werd onder meer voor commercialisering van verdriet en voor onsmakelijke procespraktijken. Geen vergoeding van affectieschade dus.38) Toen in de doctrine deze argumenten meer en meer kritisch werden benaderd en in de Baby Joost-zaak de ouders van Joost uiteindelijk met een nul op het rekest naar huis werden gestuurd,39) begon ook de politiek zich te roeren. Nadat de Hoge Raad in 2002 besliste dat het niet aan hem was om smartengeld voor naasten in te voeren,40) kwam de regering in 2003 na een oproep in de Tweede Kamer met een wetsvoorstel dat een beperkt recht op smartengeld voor naasten en nabestaanden wilde introduceren. De bedoeling was niet het verlies goed te maken: erkenning en genoegdoening waren de trefwoorden. Het debat richtte zich vooral op de vraag of werkelijk kon worden volstaan met één enkel vast bedrag van 10.000 euro, zoals aanvankelijk werd aangegeven: werden daarmee ongelijke gevallen niet ten onrechte over één kam geschoren? Nadat de Tweede Kamer akkoord was gegaan, stuitte minister van justitie Donner in 2006 in de Eerste Kamer op verzet: zijn herhaalde schermen met het argument dat het wetsvoorstel recht deed aan de wensen van getroffenen, gaf de senaat aanleiding om een onderzoek naar de behoeften van getroffenen te verlangen. De Eerste Kamer wilde weten waar het naasten en nabestaanden werkelijk om gaat. Eén van de kernvragen was of zij de voorkeur geven aan een vast bedrag ongeacht wat er gebeurd is, ongeacht wie er is gekwetst of overleden. Discussie over de vergoeding zou de verwerking, aldus minister Donner, echter nadelig beïnvloeden. De weerstand in de Kamer heeft geresulteerd in het verschijnen van de twee al eerder genoemde VU-onderzoeksrapporten.

Deel 141) leverde in 2007 op dat het slachtoffers in het algemeen behalve om compensatie ook gaat om gerechtigheid, erkenning, waarheid, voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt. Verder is het afwikkelingsproces van belang: het kan bijdragen aan bevrediging van hun behoeften, maar ook belastend zijn. De regering concludeerde dat de inrichting van het aansprakelijkheidsrecht intact kan blijven gelet op het bestaande ‘potentieel’ op het vlak van de emotionele behoeften: procedure optegenspraak, autonomie van partijen, mogelijkheid het eigen verhaal te kunnen doen, formele karakter van een procedure. Omdat de nadruk in de praktijk echter wel degelijk vrijwel volledig op financiële afwikkeling ligt, zou winst te behalen zijn op het vlak van verbetering van het afwikkelingsproces.

In het voorjaar van 2009 werd deel 2 over de behoefte aan affectieschade aan de Eerste Kamer aangeboden.42) Zowel nabestaanden bij overlijden als naasten in geval van ernstig blijvend letsel blijken inderdaad behoefte te hebben aan vergoeding van affectieschade. Zij is echter een ‘middel tot een doel’: vergoeding draagt bij aan bevrediging van behoeften die hoger worden aangeslagen: erkenning door het recht van de emotionele gevolgen voor de naasten, erkennen van de fout door de dader en het vragen van een opoffering van de verantwoordelijke partij. Er is duidelijk geen voorkeur voor een vast bedrag: slechts 16% van de respondenten koos daarvoor. Aanleiding voor inhoudelijke wijziging zag de regering echter niet. Ondanks de uitgesproken voorkeur voor iets anders hield zij dus vast aan één vast bedrag. Het kabinet klampte zich daarbij vast aan het feit dat een aantal respondenten heeft aangegeven dat discussie over de hoogte van het bedrag de verwerking zou hebben belemmerd en geïnterviewde Vlaamse ervaringsdeskundigen het als onaangenaam hebben ervaren om over de hoogte van de vergoeding te moeten discussiëren. De voorkeur van Nederlandse respondenten, juist geen vast bedrag, zou daarom, aldus het kabinet, wellicht zijn ingegeven door hun verwachting dat een vast bedrag vanwege het abstracte karakter minder erkenning biedt, maar wordt niet gecorrigeerd door ervaring met een debat over de hoogte van het bedrag. Onder druk van de Senaat heeft minister Hirsch Ballin in de zomer van 2009 uiteindelijk toch bakzeil gehaald en een concept-AMvB aangekondigd waarin een zekere differentiatie zou plaatsvinden.43) Ook dat mocht echter niet baten. Tegen de verwachtingen in namelijk strandde het wetsvoorstel in maart 2010 alsnog in de Eerste Kamer.44)

Daarmee is een tamelijk bizar resultaat geboekt. Eerst leidt het schermen met het argument dat een regeling zou aansluiten bij de belangen van getroffenen tot serieus te nemen onderzoek naar die behoeften. Vervolgens blijkt daaruit in ieder geval dat naasten inderdaad behoefte hebben aan smartengeld, zij het niet in de vorm van een vast bedrag. Maar uiteindelijk komt er niets. Dat is nog eens recht der werkelijkheid...

 

7. De druk neemt toe. Is verandering op til?

Natuurlijk vragen wij ons allen af of er alsnog beweging in het dossier komt. In ieder geval is het zo dat de regering begin 2011 de Eerste Kamer heeft toegezegd dat er een expertmeeting zou worden georganiseerd om onder meer de vraag te bespreken hoe het verder moet.45) Deze al eerder genoemde bijeenkomst is op 30 november 2011 gehouden en kende als agendapunten onder meer de vraag of er alsnog een regeling tot vergoeding van affectieschade en een regeling met betrekking tot de vergoeding van de inkomensschade van naasten zou moeten komen. De sfeer was in ieder geval minder pessimistisch dan in 2010: er is aanleiding rekening te houden met het scenario dat de regering Rutte daadwerkelijk met nieuwe wetsvoorstellen zou komen. Nu zij zelf echter is gevallen, is opnieuw onduidelijk wat er gaat gebeuren.

In dit verband wordt overigens al jaren gewezen op mogelijke EVRM-implicaties. Ook in enkele recente publicaties is dat het geval.46) Wijnakker moet een voorzichtige conclusie trekken: het EHRM lijkt niet negatief tegenover de vergoeding voor immateriële schade van naasten te staan, noch in letselschadezaken noch in overlijdensschadezaken.47) Een krachtiger conclusie kan worden getrokken wanneer de Staat als dader in beeld is. Dan is vergoeding van immateriële schade van naasten in geval van een formele of materiële schending door de Staat van artikel 2 EVRM (recht op leven) onder omstandigheden noodzakelijk volgens het EHRM in het licht van het vereiste van effective remedyin de zin van artikel 13 EVRM.48) In geval van een schending van het recht op leven in de verhouding tussen burgers onderling bestaat echter geen verplichting aan de zijde van de Staat om een mogelijkheid te bieden tot vergoeding van dit type immateriële schade.49) De Nederlandse Staat is dus niet verplicht om alsnog een wettelijke basis te bieden voor de vergoeding voor affectieschade in normale rechtsverhoudingen. Tegelijkertijd lijkt er voldoende aanleiding het Nederlandse recht op dit punt aan te passen in geval van een schending van artikel 2 EVRM door de Staat ten opzichte van een burger. Vervolgens rijst natuurlijk de vraag of deze aanpassing werkelijk tot deze verhouding beperkt kan blijven. Valt uit te leggen dat een zelfde normschending door particulieren op een andere manier wordt gesanctioneerd?50)

Het gaat niet alleen om mensenrechtelijke druk, ook de ‘Europese druk’ lijkt wat te worden opgevoerd. Zowel in verband met de Principles of European Tort Law als in verband met de Draft Common Frame of Reference valt nu eenmaal op dat het Nederlandse recht op het stuk van smartengeld voor naasten een buitenbeentje is (geworden). Steeds prangender wordt de vraag welke goede argumenten aan deze uitzonderingspositie te grondslag liggen.51) Tegelijkertijd blijft ook de vraag wie het gaat oppakken ‑ politiek of rechter? ‑ het dossier beheersen. Nu er een zekere neiging is, zeker ook in de doctrine, om het thema breder te agenderen (het gaat niet alleen om smartengeld voor naasten, het gaat om hun positie als derde in personenschadezaken als zodanig52)) en juist daarbij bovendien ook naar de rechterlijke macht (lees: de Hoge Raad) wordt gekeken, zou het beoogde effect, herziening van het recht, wel eens langer kunnen uitblijven dan gewenst. Dat leert al een korte blik op een enkel deelaspect van de derden-problematiek: de shockschade.

 

8. Er is (g)een einde aan rechtsvorming

Ook aan het front van de shockschade die strikt genomen natuurlijk niet tot immateriële schade beperkt is, valt weinig beweging te ontdekken. De Hoge Raad heeft, wellicht in de gedachte dat het niet verstandig was om het affectieschadewetgevingsproces te verstoren, de mogelijkheid om verdere ontwikkeling te geven aan de shockschadevordering onbenut gelaten. En dat terwijl hij nu juist in het Taxibus-arrest53) zelf het voortouw had genomen. Schending van een verkeers- of veiligheidsnorm bleek niet alleen onrechtmatig jegens degene die is gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel (een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) voortvloeit.54) Deze vereisten zijn in de jaren daarna in de lagere rechtspraak beproefd. Het viel daarom te verwachten dat de Hoge Raad ooit zou moeten aangeven wat rechtens is wanneer het niet om de gevolgen van een verkeers- of arbeidsongeval gaat, maar bijvoorbeeld om die van een geweldsdelict.55) Ook dan kan shockschade aan de orde zijn, niet alleen voor de getuigen, maar ook voor diegenen die daarna met de gevolgen zijn geconfronteerd. Die laatste categorie, niet de getuigen maar degenen die na het gebeuren met de gevolgen worden geconfronteerd, stelt de rechtspraak voor problemen. Hoe om te gaan met de shockschadevordering van een vader wiens dochter op een afschuwelijke manier door haar echtgenoot blijkt vermoord? Voor een succesvolle vordering is nodig dat hij op de vereiste wijze met (de gevolgen) van het gebeuren is geconfronteerd, maar is dat in casu wel rechtstreeks genoeg? Hij heeft het lichaam van zijn gruwelijk toegetakelde dochter pas na enkele dagen gezien en alleen via politie en familie zicht gekregen op het afschuwelijke verloop van de gebeurtenissen. De Arnhemse rechtbank zag daarin geen beletsel:56) hoe ernstiger de normschending, des te minder is vereist op het punt van de directheid van de confrontatie met de gevolgen. Zij paste deze redenering ook toe op de shockschadevordering van de ouders van Maja Bradaric en van de moeder van Nadia van der Ven.57)

In de Vilt-zaak58) lijkt de Hoge Raad echter de staf te hebben gebroken over deze benadering. Hij toont zich niet bereid tot versoepeling over te gaan vanwege de aard of ernst van de normschending. Dat valt om meerdere redenen te betreuren. In de eerste plaats zijn geweldsdelicten nu eenmaal niet op één lijn te stellen met ernstige ongevallen. De Bradaric- en de Van de Ven-zaak bewijzen dat er bij geweldsdelicten voor naasten bijzondere, extra confronterende, gevolgen in het geding zijn: publiciteit, strafrechtelijk onderzoek, een strafproces. Daar komt bij dat er wat mij betreft niets op tegen is om de omvang van de vergoeding mede afhankelijk te laten zijn van de aard van de normschending. Wat mij betreft mag het burgerlijk recht stevig reageren op ernstige normschendingen.59) Een gemiste kans derhalve. Wellicht dat de Arnhemse rechtbank die in ieder geval in de Bradaric-zaak niet echt van wijken wil weten60) de Hoge Raad nog eens tot een heroverweging dwingt. Ik hoop daarop weliswaar, maar verwacht eerlijk gezegd niet dat de Hoge Raad op zijn lijn terugkomt,61) zelfs niet wanneer de veel gehoorde speculatie dat de Hoge Raad het affectieschadewetgevingsproces niet zou hebben willen verstoren, juist zou zijn. Mijn inschatting is dat de Raad verdere fundamentele ontwikkeling, laat staan herziening van het recht, buiten zijn rechtsvormende taak zal blijven verklaren en daarmee op het bord van wetgever en politiek zal leggen.

 

9. Stilstaand water?

Uiteindelijk zit de Hoge Raad ons ook in de weg waar het om het smartengeldniveau gaat. We kennen zijn stelregels: (1) kijken naar vergelijkbare gevallen moet, (2) datzelfde geldt voor het plafond (we hebben rekening te houden met de hoogst uitgekeerde bedragen) en (3) kijken naar het buitenland mag, maar is niet beslissend.62) Verder pleegt hij in zijn arresten over de vaststelling van smartengeld te volstaan met betekenis toe te kennen aan een aantal gezichtspunten en factoren, maar houdt hij zelf afstand ten opzichte van de feitenrechter waar het gaat om de uiteindelijke bedragen. Vooral die laatste twee richtsnoeren (maxima zijn relevant, buitenland is voor ons niet beslissend) lijken de Nederlandse praktijk parten te spelen in de zin dat zij beide worden opgevat als opdracht terughoudend te zijn en aldus een ‘bevriezend’ effect hebben.63) Ook na de indringende berichten van Lindenbergh die niet alleen liet zien dat de hoogste bedragen nauwelijks omhoog zijn gegaan, zodat anno nu feitelijk een lager bedrag beschikbaar komt dan bijvoorbeeld 5 of 10 jaar geleden, maar ook dat dit haaks staat op de ontwikkelingen in de landen om ons heen,64) lijkt de situatie niet werkelijk verbeterd.65) Dat is eens te meer opmerkelijk wanneer men bedenkt dat een schadepost als de buitengerechtelijke kosten wel aanzienlijk is gegroeid. In ieder geval doet dat de vraag rijzen of het geld dat in de personenschadebranche om gaat wel goed wordt besteed.

De ASP heeft dus een punt met haar ‘stilstaand water’. Dat vraagt inderdaad om een steen in de vijver. Een verhoging van het smartengeldniveau lijkt aangewezen.66) Er is geen rechtvaardiging te geven voor een feitelijke verlaging (137.000 euro anno 2012 is niet hetzelfde als 137.000 euro anno 2002 bijvoorbeeld) en evenmin voor een zo sterk afwijken van de Europese trend. De bekende verwijzingen naar het Nederlandse calvinisme67) kunnen voor geen van beide een verklaring geven, uiteraard wel voor een basaal uitgangspunt van terughoudendheid maar niet voor stilstand of zelfs achteruitgang. Het in het veld wel gehoorde geluid dat de Nederlandse terughoudendheid te maken zou hebben met het hoge niveau van de sociale zekerheid kan ook geen verklaring opleveren; dit zou in de huidige tijd immers eerder tot verhoging aanleiding moeten geven.

Mijn speculatie, en ik geef toe dat het niet meer is dan dat, is dat het smartengeld ten onzent inderdaad teveel sluitpost is, als schadepost onvoldoende aandacht krijgt en als leerstuk onvoldoende ontwikkeld is. Ervan uitgaande dat de Hoge Raad de regie hier niet werkelijk zal nemen, kan in eerste instantie naar het ‘veld’ worden gekeken.68) Tegen deze achtergrond kunnen de recente ASP/PIV-initiatieven én de recente aandacht voor bijvoorbeeld de ontwikkelingen in Engeland alleen maar worden toegejuicht. De laatste zijn uitvoerig besproken in Verkeersrecht69) maar hebben kennelijk ook tijdens een door ASP/PIV georganiseerde expertmeeting tot inspiratie gediend.70) Daarbij ging het overigens niet alleen om verhoging van de bedragen maar zeker ook om het verbeteren en inzichtelijker maken van het vaststellingsproces. De Engelse Guidelines onderscheiden tien hoofdcategorieën en een aantal subcategorieën op het gebied van smartengeld. Per categorie worden richtbedragen of bandbreedtes aangegeven. Factoren als leeftijd van het slachtoffer, aanwezigheid, omvang van pijn en restcapaciteit worden meegewogen om tot een definitief bedrag te komen. Zo zou voor het individuele slachtoffer inzichtelijker worden dan nu het geval is hoe en op basis van welke factoren in zijn zaak tot de uiteindelijke smartengeldvergoeding is gekomen. Vervolgens draagt dit weer bij aan ‘immateriële’ aspecten als genoegdoening en erkenning.

 

 10. Een steen in de vijver

 Deze initiatieven uit het veld worden dus toegejuicht. Op zich sluiten zij goed aan bij de strategie van ‘Den Haag’ dat nadrukkelijk zijn geld heeft gezet op zelfregulering, zo blijkt duidelijk uit de wijze waarop de twee al herhaaldelijk genoemde VU-onderzoeken door de regering zijn ontvangen.

Uit het eerste rapport uit 2007 heeft de regering afgeleid dat het slachtoffers in het algemeen niet alleen gaat om financiële compensatie, maar ook om meer immaterieel te noemen behoeften. Deze resultaten sterken de regering in de gedachte dat het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht niet op de schop behoeft te worden genomen, gegeven dat dit reeds voldoende ‘potentieel’ biedt op het vlak van de andere dan financiële behoeften.71) Op het emotionele vlak wordt dit potentieel echter niet voldoende benut, omdat er in de praktijk uiteindelijk toch een vrijwel exclusieve focus is op de financiële afwikkeling. De regering zoekt de winst daarom in aanpassing en verbetering van het afwikkelingsproces. Meer dan de inderdaad in het ‘veld’ tot stand gekomen Gedragscode Behandeling Personenschade ‘volgen’, doet de regering echter niet. Zij gokt daarmee op zelfregulering, zo blijkt ook uit de wijze waarop zij het tweede VU-rapport heeft ontvangen. In dit affectieschaderapport blijkt ook de wijze van afwikkeling van belang. De onderzoekers suggereren in dit verband een persoonlijke brief van de verzekeraar. Belangrijk is echter de aanbeveling dat de afhandeling niet tegelijkertijd met de afwikkeling van ‘financiële schade’ zou moeten plaatsvinden, maar in een apart traject. Ook hier verwijst de regering echter weer naar ‘het veld’ en zet zij dus opnieuw in op zelfregulering.

Dit beperkte ambitieniveau van de regering valt echter wel op: als waar is dat vergoeding van affectieschade in een ‘apart’ traject moet geschieden om tot haar recht te komen, zou dan niet eens naar de afwikkeling van smartengeld in het algemeen moeten worden gekeken? In de praktijk wordt veelal een ‘lump sum’ vastgesteld waar het smartengeld ‘in zit’. Slachtoffers realiseren zich dat vaak niet en verwarren smartengeld met vergoeding van vermogensschade. Zo wordt de emotionele meerwaarde van smartengeld toch niet gerealiseerd?72) Het is daarom inderdaad belangrijk dat er recentelijk meer aandacht is voor het vaststellingsproces en misschien moet daarbij nadrukkelijk ook aandacht worden besteed aan een zelfstandige vorm van afwikkeling, losgekoppeld van die van andere schadeposten. Verzelfstandiging en emancipatie van het smartengeld verdienen agendering.

En toch kan ik het niet nalaten de vraag te stellen of zelfregulering voldoende is, of enige Haagse druk niet gewenst zou zijn, al was het maar omdat de focus op smartengeld nu ook weer niet vanzelf spreekt. Want laten we wel zijn: als het waar is dat discussie over de omvang van de affectieschadevergoeding de verwerking frustreert, zoals uit het VU-rapport uit 2009 blijkt, zou dat dan anders liggen bij discussies die personenschadeslachtoffers in het algemeen over de omvang van hun vergoeding moeten voeren? Het affectieschadeonderzoek heeft juist opgeleverd dat men afwikkeling van de financiële schade het allerbelangrijkst vindt. Zouden we daar dan ook niet meer werk van moeten maken?73)

We maken de balans op. Het is 2012 en hoog tijd voor een steen in de Hofvijver. Niet met de bedoeling om enkel een rimpeling te veroorzaken in het stilstaande water van het ‘Nederlandse’ smartengeld, maar om het gehele letselschadeafwikkelingsproces te beroeren!

 
(noten)
1. Zie vooral W.H. van Boom, Efficacious Enforcement in Contract and Tort, oratie Rotterdam, Bju, Den Haag 2006 en verder onder meer T. Hartlief, ‘Handhaving in het aansprakelijkheidsrecht. Op weg naar een betere samenleving?’, WPNR 6772 (2008), p. 769 e.v.
2. Zie onder meer G. E. van Maanen en S.D. Lindenbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos?, preadviezen VBR 2011, Kluwer, Deventer 2011, J.M. Emaus en A.L.M. Keirse, ‘EVRM en privaatrecht. Een bespreking van de preadviezen 2011 van de Vereniging voor Burgerlijk Recht’, NTBR 2011, p.497 e.v., S.D. Lindenbergh en I. Tillema (red.), Fundamentele rechten en vermogensrecht, Bju, Den Haag 2011.
3. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, ‘Handhaving met smartengeld’, AV&S 2008, p. 237- e.v. en recentelijk ook R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, diss. Utrecht, Bju, Den Haag 2012, hoofdstuk 8.
4. Zie bijvoorbeeld Lindenbergh, preadvies VBR 2011, p. 94-95 en – in breder verband – L. Meurkens en E. Nordin (red.), The Power of Punitive damages. Is Europe missing out?, Intersentia, Cambridge/Antwerpen/Portland 2012.
5. Zie onder meer S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Kluwer, Deventer 2008, p. 3 e.v. en G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, diss. Leiden, Kluwer, Deventer 2009, p. 75 e.v.
6. Zie R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel I, WODC, Den Haag 2007 en A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, WODC, Den Haag 2008.
7. Smartengeld, ANWB, 17e druk, Den Haag 2009 met een inleiding van H.J.J. de Bosch Kemper, ‘Smartengeld in perspectief’, p. 6 e.v.
8. Zie ook A.J. Akkermans e.a., ‘Onderzoek biedt steun voor wetsvoorstel: vergoeding van affectieschade helpt, mits zorgvuldig aangeboden’, AV&S 2009, p. 113 e.v. onder 6.
9. HR 9 juli 2004, NJ 2005/391 (JBMV) Oosterparkrellen.
10.  HR 18 maart 2005, NJ 2006/606 (JBMV) Wrongful life.
11.  Zie onder meer HR 13 januari 1995, NJ 1997/366 (CJHB) Ontvanger/Bos, HR 21 februari 1997, NJ 1999/145 (CJHB) Wrongful birth I en HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 (JBMV) Kindertaxi evenals HR 9 augustus 2002, NJ 2010/61 (M.H. Wissink) Wrongful birth II. Eigenlijk alleen degenen die slachtoffer werden van, zeg maar, een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vielen ‘in de prijzen’.
12.  Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 21 februari 1997, NJ 1999/145 (CJHB) en HR 9 augustus 2002, NJ 2010/61 (M.H. Wissink) resp. Wrongful birth I en II.
13.  Ik laat dit onderwerp rusten. Zie Lindenbergh, preadvies VBR 2011, p. 101 e.v., A.O. Lubbers, ‘Schadevergoeding bij overschrijding van een redelijke termijn in belastinggeschillen’, Ars Aequi 2011, p. 815 e.v. en M.F. Sterkenburg, ‘Smartengeld wegens schending van de redelijke termijn: de rechterlijke macht heeft zijn best gedaan, nu is de wetgever aan zet’, in Lindenbergh en Tillema 2011, p. 137 e.v.
14.  Zie ook T.B.H. Nguyen, ‘Voorwaarden voor smartengeld bij schending van fundamentele rechten zonder letsel’, NJB 2009, p. 1812 e.v.
15.  Zie uitvoerig M.C.G. van Essen, ‘De sanctionering van de schending van het zelfbeschikkingsrecht in het kader van de WGBO’, in Lindenbergh en Tillema 2011, p. 113 e.v.
16.  HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387 (JBMV).
17.  Echter niet door middel van toepassing van de omkeringsregel. Zie HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387 (JBMV) evenals HR 2 februari 2007, NJ 2007/92 Juresta/X.
18.  Zo onder meer door W.H. van Boom, ‘Effectuerend handhaven in het privaatrecht’, NJB 2007, p. 987 en L.G.J. Hendrix en A.J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvG 2007, p. 498 e.v.
19.  R. Zwitser, ‘Immateriële schadevergoeding bij opzet en daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid in het contractenrecht’, RM Themis 2005, p. 72 e.v. Ook A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van de persoon, diss. VU, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2002, p. 497 heeft overigens voorgesteld het recht op smartengeld in te zetten ingeval van traag afwikkelende verzekeraars.
20.  J.L. Smeehuijzen, ‘De toekomst van letselschadeafwikkeling’, NTBR 2011, p. 29 e.v. en eerder al zijn ‘Schadevergoeding wegens onzorgvuldige afwikkeling van letselschadevorderingen’, NTBR 2009, p. 328 e.v.
21.  N. Tiggele-van der Velde, Onverkwikkelijke afwikkeling van schade. Een (zelfstandige) grond voor schadeplichtigheid?, oratie Nijmegen, 2009 (verkorte versie in AV&S 2010, p. 87 e.v.).
22.  S.D. Lindenbergh, ‘Boekbespreking’, NTBR 2002, p. 481.
23.  Zie in dit verband ook M.N.C. Meerman, ‘Het afwikkelingstraject na medisch letsel; voorkomen van secundaire victimisatie ex ante verdient de voorkeur boven vergoeden ex post’, in W.H. van Boom, J.H. van Dam-Lely en S.D. Lindenbergh (red.), Rake remedies, Bju, Den Haag 2011, p. 21 e.v.
24.  Zie bijvoorbeeld ook naar aanleiding van de deelgeschillenregeling A.S. Oude Hergelink, ‘Volledige vergoeding van proceskosten: rake remedie of aanjager voor deelgeschillen’, in Rake remedies, p. 211 e.v.
25.  Niet toevallig ook al terug te vinden in de titel van de inleiding van S.D. Lindenbergh bij de 16e druk van de Smartengeldgids: ‘Smartengeld, ontwikkeling en stilstand’, p. 6 e.v.
26.  Zie onder meer Hartlief 2008, p. 237 e.v., L.T. Visscher, ‘De omvang van het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomisch perspectief’, AV&S 2008, p. 247 e.v. en S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld voor naasten: de rechter heeft zijn werk gedaan en de wetgever moet de klus klaren’, AV&S 2008, p. 255 e.v.
27.  S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Kluwer, Deventer 2008.
28.  HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 (JBMV).
29.  HR 9 oktober 2009, NJ 2010/387 (JBMV).
30.  Lindenbergh 2008, p. 76 e.v.
31.  Zo bijvoorbeeld door haar voorzitter Marco Zwagerman hetgeen eind 2011 in diverse media is opgetekend.
32.  Zie hoofdstuk 2 in Volop in opwaartse beweging, PIV-Jaarverslag 2011 Den Haag 2012.
33.  Zie C.C. van Dam, ‘Begroting van smartengeld in Engeland’, VR 2012, p. 11 e.v. en K.W.A. Kharag, ‘Smartengeldpraktijk: Nederland vs. Engeland’, VR 2012, p. 174 e.v.
34.  G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, diss. Leiden, Kluwer, Deventer 2009.
35.  HR 15 november 1985, NJ 1986/228.
36.  F.B. Bakels, ‘Recht en verdriet’, Ars Aequi 2006, p. 568 e.v.
37.  S.D. Lindenbergh, ‘Vier kinderen en hun lotgevallen in het aansprakelijkheidsrecht’, NJB 2009, p. 2670 e.v.
38.  Zie voor verwijzingen S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. Leiden, Kluwer, Deventer 1998, hoofdstuk 6, Lindenbergh 2008, hoofdstuk 4 en Rijnhout 2012, hoofdstuk 7.
39.  HR 8 september 2000, NJ 2000/734 (ARB).
40.  HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 (JBMV) (Taxibus).
41.  Zie R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel I, WODC, Den Haag.
42.  A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, WODC, Den Haag 2008.
43.  Zie over de contouren daarvan bijvoorbeeld M.P.G. Schipper en J. van der Zalm, ‘Verwerping van het wetsvoorstel affectieschade’, AV&S 2010, p. 112-113.
44.  Zie onder meer de kritische bijdragen van R. Rijnhout, ‘Wetsvoorstel affectieschade verworpen door Eerste Kamer’, TVP 2010, p. 37 e.v., S.D. Lindenbergh, ‘Het wetsvoorstel affectieschade: een treurige dood’, NJB 2010, p. 1530 e.v., M.P.G. Schipper en J. van der Zalm, ‘Verwerping van het wetsvoorstel affectieschade’, AV&S 2010, p. 112 e.v. en E. Mulder en W.T.C. Weterings, ‘Vergoeding van affectieschade: vroeg of laat een feit in Nederland en de lessen die daarbij van België geleerd kunnen worden’, TPR 2011, p. 1563 e.v.
45.  Kamerstukken I 2010/2011, 32 500 VI, J, p. 3.
46.  Zie onder meer C.P.J. Wijnakker, ‘Vergoeding voor affectieschade: via het EVRM ook in Nederland mogelijk’, VR 2010, p. 313 e.v., A.F. Collignon-Smit Sibinga en S.V. Mewa, ‘Fundamentele rechten in de personenschadepraktijk’, L&S 2011, p. 10 e.v., D.A. Pronk, ‘Is het Nederlandse schadevergoedingsrecht bij overlijden door een fout van de overheid verenigbaar met het EVRM?’, in Lindenbergh en Tillema 2011, p. 29 e.v., en Rijnhout 2012, p. 304 e.v.
47.  Wijnakker 2010, p. 313.
48.  Zie bijvoorbeeld EHRM 17 maart 2005, no. 50196/99 (Bubbins v. The United Kingdom).
49.  EHRM 7 juli 2009, no. 58447/00, nr. 39 (Zavoloka c. Lettonie).
50.  Kritisch is Pronk 2011, p. 44. Zie ook al Lindenbergh 2008, p. 61.
51.  Zie ook Lindenbergh 2008, p. 59 en Mulder en Weterings 2011, p. 1581 e.v.
52.  Illustratief is Rijnhout 2012.
53.  HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 (JBMV).
54.  Zie - kritisch - over de criteria E.F.D. Engelhard, ‘Visie op (de rechtspraak over) de Taxibus-criteria conform recente klinische inzichten’, VrA 2008, p. 20 e.v.
55.  Of om die van een medische fout. Te terughoudend is naar mijn idee bijvoorbeeld Hof Arnhem 15 maart 2011, NJF 2011, 178. Zie overigens ook de kritische bijdrage van R.J.P. Kottenhagen, ‘Shockschade: ontwikkelingen na het Vilt-arrest’, L&S 2011, p. 5 e.v.
56.  Rb. Arnhem 29 maart 2006, NJF 2006/252 en in hoger beroep Hof Arnhem 26 mei 2009, NJF 2009/311.
57.  Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008/238 en Rb. Arnhem 21 mei 2008, NJ 2008/486.
58.  HR 9 oktober 2009, NJ 2010/387 (JBMV). Zie onder meer S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm, ‘Shockschade’, AV&S 2010, p. 17 e.v.
59.  Zie eerder al S.D. Lindenbergh, ‘Moord en doodslag in het aansprakelijkheidsrecht’, Ars Aequi 2008, p. 598-599, T. Hartlief, ‘De schrik van het burgerlijk recht’, NJB 2009, p. 2253 en J.H. Nieuwenhuis, ‘De geboorte van het recht uit de geest van de tragedie’, RM Themis 2009, p. 234-235. Anders P.B. Emaus, ‘De ontwikkeling van het confrontatiecriterium in shockschadezaken: een analyse naar aanleiding van het Vilt-arrest’, AV&S 2011, p. 63 e.v. onder 7.
60.  Rb. Arnhem 9 juni 2010, LJN BM7045 en Rb. Arnhem 13 april 2011, NJF 2011/235.
61.  Gek genoeg heeft hij deze lijn ooit zelf toegepast in het Oogmerkarrest (HR26 oktober 2001, NJ 2002/216 (JBMV)). Zie voor een recent voorbeeld overigens ook nog Rb. Den Bosch 3 augustus 2011, JA 2011/160.
62.  HR 7 juli 1992, NJ 1992/714 (AMC/O.) en HR 17 november 2000, NJ 2001/215 (ARB) (Druijff/Bouw).
63.  Zie ook Verburg 2009, p. 128 e.v.
64.  Lindenbergh 2008, p. 75 e.v.
65.  Zie ook C. Tijbout, ‘Smartengeld; een bespiegeling en een hernieuwde poging tot normering’, VR 2012, p. 95-96 met (aanvullende) reactie van P.C.J.A. Janssen (p. 96-97).
66.  Uiteraard kan dit weer consequenties hebben voor de premie van aansprakelijkheidsverzekeringen. L.T. Visscher, ‘De omvang van het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomisch perspectief’, AV&S 2008, p. 247 e.v. bepleit overigens ook vanuit een rechtseconomisch perspectief forse verhoging van de smartengeldbedragen.
67.  Zie bijvoorbeeld De Bosch Kemper 2009, p. 8.
68.  J. De Waard, ‘Smartengelddiscussie’. VR 2012, p. 61 pleit voor een periodiek te houden ‘barometercongres’.
69.  Zie overigens ook nog C. Van Schoubroeck, ‘Begroting van morele schade in België’, VR 2012, p. 219 e.v. waarin onder meer de Indicatieve Tabel aan de orde komt die ten opzichte van de versie van 2001 meermaals is aangepast, ook waar het om de hoogte van de bedragen gaat. Ook Van Schoubroeck constateert overigens een ‘temperend effect’ van de tabel.
70.  Hoofdstuk 2 in Volop in opwaartse beweging, PIV-Jaarverslag 2011 Den Haag 2012.
71.  Kamerstukken II 2006-2007, 28 781, nr. 13.
72.  Zie in dit verband ook S.D. Lindenbergh, ‘Tranen met duiten’, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA, Sdu, Den Haag 2009, p. 148 e.v.
73.  Het gaat daarbij niet alleen maar om het versnellen van het afwikkelingsproces, maar ook om het verhogen van de zorgvuldigheid waarmee de bij de afwikkeling betrokken partijen elkaar zouden moeten bejegenen. Ook hier valt, ook weer in het belang van getroffenen, nog wel wat te winnen. Ik volsta hier met verwijzing naar A.J. Akkermans en K.A.P.C. van Wees, ‘Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief’, TVP 2007, p. 103 e.v. en Smeehuijzen 2011.