Smartengeld anno 2020

Smartengeld anno 2020

 

 

Prof. mr. A.J. Verheij *

 

1. Algemeen

 

In 2019 wees de Hoge Raad maar liefst twee belangrijke arresten op het gebied van vergoeding van immateriële schade wegens een aantasting in de persoon op andere wijze dan door fysiek letsel of door een aantasting van de eer en goede naam (art. 6:106 sub b BW). Verder werden er evenals vorig jaar in ernstige gevallen hogere bedragen toegekend dan voorheen. In het navolgende worden beide onderwerpen kort besproken.

 

 

2. Nieuw criterium voor persoonsaantasting buiten lichamelijk en geestelijk letsel

 

Op 15 maart 20191) borduurde de Hoge Raad voort op de in 2012 voor het eerst gehanteerde ‘blauw oog-formule’, zo genoemd omdat eiser smartengeld vorderde wegens een blauw oog.2) De kernoverweging van dat laatste arrest luidde:

 

“3.5 (...) Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt [gedoeld werd op geestelijk letsel, AJV] wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.”

 

Drie vragen rezen naar aanleiding van deze overweging. (i) Waarom wordt geestelijk letsel tot uitgangpunt verheven en de overige aantasting in de persoon tot uitzondering? (ii) Geldt de nieuwe formule nu voor alle overige aantastingen in de persoon (dus ook voor tot op heden erkende gevallen als een inbreuk op de privacy) of betreft het een restcategorie? (iii) Hoe streng is het nieuwe criterium (want wat kwalificeert als een bijzonder ernstige normschending?)? De Hoge Raad verschafte in zijn uitspraak van 15 maart 2019 (hierna ook aan te duiden als het EBI-arrest) ten aanzien van de eerste twee vragen duidelijkheid. De belangrijkste overwegingen van dat arrest waren:

 

“4.2.1. (...) Daarnaast [naast geestelijk letsel, AJV] kunnen de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde meebrengen dat van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze sprake is (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 379 en p. 380). HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519 (Blauw oog) moet ook aldus worden verstaan.

In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. In voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Oudejaarsrellen) was die aantasting gelegen in de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot het lijf en goed van de benadeelden die een aantal uren in hun woning in een zeer bedreigende situatie verkeerden, terwijl een reactie op hun verzoek om hulp en bijstand van de politie uitbleef. En in HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 (Wrongful life) bestond die aantasting in de ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder waardoor zij niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen.

 

4.2.2. Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

 

Drie verschillen met blauw oog springen in het oog. In de eerste plaats is in EBI sprake van nevenschikking van de categorieën geestelijk letsel en (kort gezegd) ernstige normschendingen. De Hoge Raad komt dus terug op de rangorde in blauw oog waarin geestelijk letsel tot uitgangspunt werd verheven.3) In de tweede plaats is de formulering van de tweede categorie persoonsaantastingen iets gewijzigd. Anders dan in blauw oog spreekt de Hoge Raad niet meer van de ‘bijzondere ernst’ van de normschending, maar van ‘de aard en ernst van de normschending’. In de derde plaats overweegt de Hoge Raad (r.o. 4.2.2) dat de enkele inbreuk op een fundamenteel recht geen persoonsaantasting vormt. Aan dergelijke inbreuken wordt dus geen bijzondere status toegekend, zodat moet worden aangenomen dat de EBI-formule – buiten gevallen van geestelijk letsel – algemeen geldt.

 

Minder duidelijk is evenwel hoe streng de EBI-formule in de praktijk uitwerkt. De Hoge Raad stelt namelijk voorop (‘in beginsel’) dat degene die zich op de EBI-formule beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moet onderbouwen. Betekent dit nu dat de benadeelde ook zijn leed met concrete gegevens moet onderbouwen? De Hoge Raad zegt dat niet letterlijk, hij overweegt immers dat ‘de aantasting’ moet worden onderbouwd4), maar het vervolg van de overweging zaait enige twijfel. De Raad overweegt immers dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand kunnen liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Dat lijkt erop te duiden dat ook de nadelige gevolgen in beginsel met concrete gegevens onderbouwd dienen te worden. Een indicatie voor deze interpretatie vormt de afwijzing van smartengeld in het EBI-arrest zelf. In cassatie was het uitgangspunt dat de Staat onrechtmatig had gehandeld door eiser bijna een jaar lang in de EBI geplaatst te houden in plaats van in een lichter regime. Aan eiser was hiervoor door de Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming een bedrag toegekend van € 1.375,-.5) In cassatie was de vraag of hij daarbovenop ook nog recht had op smartengeld wegens aantasting in de persoon (art. 6:106 sub b BW). Het hof had de vordering van eiser afgewezen op de grond dat – kort gezegd – niets was komen vast te staan over de persoonlijke gevolgen van de plaatsing in het EBI-regime voor eiser. De Staat had namelijk betoogd dat het EBI-regime niet in die mate verschilde van het andere regime waaraan eiser onderworpen had moeten worden dat sprake was van een aantasting in de persoon op andere wijze, en eiser had dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. De Hoge Raad achtte dat oordeel niet onbegrijpelijk. Dit duidt erop dat de eiser op zijn minst genomen een stelplicht heeft ten aanzien van de gevolgen die de inbreuk voor hem heeft gehad en het zal niet altijd gemakkelijk zijn om daaraan te voldoen. Wat te denken van lichte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer waarvoor de rechter thans geringe bedragen toekent? Denk bijvoorbeeld aan € 500,- vanwege een onrechtmatig buurtonderzoek naar iemand door de gemeente.6) Is een dergelijke geringe inbreuk voortaan niet meer smartengeldwaardig omdat sprake is van de enkele inbreuk op een fundamenteel recht?

 

Het EBI-arrest contrasteert met eerdere rechtspraak waarin de Hoge Raad onomwonden overwoog dat de enkele inbreuk op de privacy een persoonsaantasting opleverde. In 2013 (dus na blauw oog) heette het nog:

 

“3.4.2 Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380). In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat Het Parool c.s. door de publicatie van het portret inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van P. Daarmee is in een geval als het onderhavige – een onrechtmatige perspublicatie – de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven. (...).”7)

 

Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad de drempel voor het aannemen van een persoonsaantasting heeft verhoogd.

 

 

3. Gederfd woongenot en vergoeding van immateriële schade

 

Op 19 juli 2019 gaf de Hoge Raad antwoord op negen prejudiciële vragen ter zake van vergoeding van aardbevingsschade in Groningen.8) Op twee daarvan – vraag 8 en 9 – ga ik hier in.

 

Gederfd woongenot en vergoeding van immateriële schade

Vraag 8 luidde: Onder welke omstandigheden behoort ook het gemis van onstoffelijk voordeel, te weten het ongestoorde woongenot, omdat daarvoor onnodig uitgaven (zoals hypotheekrente) zijn gedaan, tot de door de exploitant te vergoeden (vermogens)schade?

 

Het antwoord van de Hoge Raad hield in dat gederfd woongenot vermogensschade vormt, op vergoeding waarvan een bewoner aanspraak kan maken. Als feiten komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van deze schade valt af te leiden, maar de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet de rechter deze schade schatten ex art. 6:97 BW. Voor de gevallen waarin het woongenot van een bewoner die boven het Groningenveld woont, is aangetast door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van een mijnbouwwerk, moet de schatting van het daardoor gederfde woongenot in beginsel worden verricht aan de hand van enkele door de Hoge Raad geformuleerde richtlijnen.

 

Nergens suggereert de Hoge Raad dat de benadeelde moet kiezen tussen vergoeding van gederfd woongenot enerzijds of vergoeding van immateriële schade wegens hinder anderzijds.9) Op het eerste gezicht kan men wellicht stellen dat hiervoor ook geen aanleiding bestaat nu het om twee verschillende schadeposten gaat.10) Waarom zou vermogensschade moeten wegvallen tegen immateriële schade of andersom? Nadere doordenking maakt aanspraak op vergoeding van beide schadeposten echter minder evident.

 

Een voorbeeld van wanprestatie in het kader van een reisovereenkomst illustreert dit. Stel dat iemand een cruise over de Middellandse Zee boekt waarbij de reiziger kan deelnemen aan zes cultuurhistorische uitstapjes in de havens waar het schip aanlegt. Vervolgens blijkt tijdens de reis dat geen van de zes uitstapjes doorgang kan vinden om redenen die géén overmacht opleveren voor de reisorganisator. Men kan nu zeggen dat de door de reiziger betaalde reissom zijn doel in elk geval deels heeft gemist: hij heeft minder plezier aan de reis beleefd dan het geval zou zijn geweest indien de uitstapjes wel hadden plaatsgevonden. Zo beschouwd heeft de reiziger dus vermogensschade geleden. Stel nu echter dat de reiziger bovendien te maken heeft gehad met zeer beroerde hygiënische omstandigheden tijdens de reis waardoor hij drie keer voedselvergiftiging heeft opgelopen, met geluidsoverlast vanwege bijzonder lawaaiige scheepsmotoren en met een niet-werkende airconditioning waardoor het zo warm was dat hij regelmatig niet kon slapen. Deze omstandigheden hebben leed en daarmee immateriële schade opgeleverd. In dit voorbeeld staan beide schadeposten naast elkaar, het verminderde plezier vormt vermogensschade en het geleden leed immateriële schade. Dat is logisch omdat in dit voorbeeld beide schadeposten aanhaken bij verschillende gebeurtenissen.

 

Bij de aardbevingen in Groningen ligt dat echter anders. De casus is daar dat door aardbevingen schade aan koop- of huurwoningen is ontstaan. Denkbaar is dat deze beschadiging dusdanig is dat voor bewoners allerlei ongemakken ontstaan (stutten in de woning, tocht, schuine vloeren) of dat zij zelfs angst voor instorting hebben. In dit voorbeeld valt minder gemakkelijk onderscheid te maken tussen verminderd plezier enerzijds en ondervonden leed anderzijds. Goed verdedigbaar is dat genoemde ongemakken en angst verminderd woongenot (lees: verminderd plezier) vormen en aldus als vermogensschade zijn te beschouwen in de vorm van uitgaven (huur of hypotheekrente) die hun doel hebben gemist. Even goed verdedigbaar is echter dat de ongemakken hinder (lees: leed) vormen en aldus recht dienen te geven op vergoeding van immateriële schade. Anders dan in het voorbeeld van de reis is geen sprake van twee fenomenen, maar slechts van één. Gederfd woongenot en immateriële schade zijn niet meer dan twee lenzen om naar precies hetzelfde onderliggende fenomeen te kijken. Door aanspraak te geven op vergoeding van zowel vermogensschade als op smartengeld wordt hetzelfde fenomeen dubbel vergoed.

 

Vergoeding van immateriële schade in geval van massaschade

Vraag 9 luidde:

9. a) Is bij schade op grond van de exploitatie van een mijnbouwwerk – in algemene zin of in bijzondere gevallen – plaats voor het oordeel dat sprake is van een zodanige aantasting van persoonlijkheidsrechten dat gesproken kan worden van een andere aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW [thans: art. 6:106, onder b, BW]?

b) Als het antwoord op vraag 9a bevestigend is, welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs dat de partij die aanspraak maakt op immateriële schadevergoeding op andere wijze in zijn persoon is aangetast? Volstaat daarvoor de vaststelling dat een partij woont in het gebied waar regelmatig aardbevingen worden gevoeld en schade wordt geleden in combinatie met een persoonlijke verklaring van die partij over zijn beleving van de invloed die de aardbevingen op hem hebben?

c) In hoeverre verdraagt het hoogst persoonlijke karakter van immateriële schadevergoeding zich met het min of meer ‘forfaitair’ vaststellen van schadevergoeding?

 

Vraag 9a beantwoordde de Hoge Raad met herhaling van de in het EBI-arrest geformuleerde maatstaven. In reactie op vraag 9b over het bewijs van immateriële schade overwoog de Hoge Raad dat niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat de benadeelde in het gebied woont waar dikwijls aardbevingen worden gevoeld en schade wordt geleden, in combinatie met een persoonlijke verklaring van die benadeelde over zijn beleving van de invloed die de aardbevingen op hem hebben.

 

Op vraag 9c antwoordde de Hoge Raad:

 

“De omvang van een verplichting tot vergoeding van schade die bestaat in een aantasting in de persoon op andere wijze, laat zich niet ‘min of meer forfaitair’ vaststellen. Dat laat onverlet dat de rechter kan oordelen dat de aard en de ernst van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor bewoners van een bepaald gebied boven het Groningenveld zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen en dat de rechter daarbij aannemelijk kan achten dat de door deze aantasting in de persoon geleden schade voor deze bewoners ten minste een bepaald bedrag beloopt.”

 

Bovenstaande antwoorden lijken tevens relevant voor vergoeding van immateriële schade in andere gevallen van massaschade, denk bijvoorbeeld aan een data-lek waardoor de privacy van een hele grote groep mensen wordt geschonden. De Hoge Raad stelt in negatieve zin eisen aan het bestaan van immateriële schade: een enkele verklaring is niet voldoende. Verder keert hij zich tegen forfaitaire bedragen met een beroep op het hoogstpersoonlijke karakter van vergoeding van immateriële schade. De soep wordt echter niet zo heet gegeten als zij lijkt te worden opgediend, want vervolgens stelt de Hoge Raad dat het toekennen van een basisbedrag aan mensen bij wie immateriële schade verondersteld mag worden, wel is toegestaan. In de praktijk wordt dat dus van belang: zijn er benadeelden ten aanzien van wie de nadelige gevolgen zodanig voor de hand liggen dat een persoonsaantasting mag worden aangenomen? Dat is een primair feitelijke vraag waarvan de beantwoording in cassatie slechts in beperkte mate valt te toetsen.

 

 

4. De hoogte van smartengeld

 

Ten slotte valt te wijzen op vier uitspraken waarin bedragen van € 200.000,- of hoger werden toegekend voor fysiek letsel.11) In alle gevallen had het slachtoffer zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd. In alle gevallen legde de toewijzende strafrechter ook een schadevergoedingsmaatregel op zodat de Staat het smartengeld aan de slachtoffers voorschoot. De ernst van het letsel rechtvaardigde dergelijke, naar Nederlandse maatstaven hoge, vergoedingen zeker. Het is echter zaak dat de bedragen tussen de strafrechter en de civiele rechter niet te veel uiteen gaan lopen. Zo kende de strafrechter vanwege een hoge dwarslaesie € 250.000,- toe12), terwijl recent in 2018 civiele rechters wegens datzelfde letsel bedragen van € 150.000,- en € 165.000,- toekenden.13) De hogere bedragen beantwoorden aan eerdere oproepen uit de literatuur14) en het is dan ook zaak dat de civiele rechter aansluiting zoekt bij de bedragen die strafrechters thans toekennen. Ook strafrechters onderling dienen de rechtsgelijkheid in het oog te houden. Het eerdergenoemde bedrag van € 250.000,- vanwege een hoge dwarslaesie werd toegekend aan een 21-jarige student die was aangesproken door drie dronken jongens. Hij ging niet in op hun aanbod om iets te drinken, vervolgens ontstond er ruzie en een worsteling waarna één van de jongens vijf keer met een revolver op de student schoot en hem drie keer raakte: in zijn rug, linker onderbeen en schaamstreek. Een 29-jarig slachtoffer van een ripdeal dat door pistoolschoten eveneens een hoge dwarslaesie opliep, ontving echter € 200.000,-, € 50.000,- minder dus.15) Terwijl het eerste slachtoffer volkomen onschuldig aan het gebeurde was, had het tweede slachtoffer zich bewust in een criminele sfeer begeven, maar dit rechtvaardigt het verschil niet.

 

1.  HR 15 maart 2019, NJ 2019/162, m.nt. Lindenbergh (EBI).

2.  HR 29 juni 2012, NJ 2012/410 (blauw oog).

3.  Zie onder andere conclusie nrs. 4.43, 4.44, 4.47 en 4.49 en A.J. Verheij, Vergoedbaarheid van angstschade, NTBR 2018, afl. 1, p. 17 r.k.

4.  S.D. Lindenbergh, Smartengeld wegens spanning, frustratie, ergernis en (ander) onbehagen. Over het begrip ‘persoonsaantasting’ buiten lichamelijk en geestelijk letsel, NTBR 2019/20, p. 128 l.k. meent op die grond kennelijk van niet.

5.  Dit bedrag is het resultaat van 11 maanden vermenigvuldigd met € 125,- per maand, zie conclusie A-G Hartlief nr. 5.18.

6.  Rb. Amsterdam 2 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO6456, uitspraaknr. 1.095. Ook de Centrale Raad van Beroep kent geringe bedragen toe bijvoorbeeld: € 400,- vanwege een onterecht huisbezoek door de Sociale Recherche, zie Centrale Raad van Beroep 18 juni 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM8044, uitspraaknr. 1.093.

7.  HR 4 oktober 2013, NJ 2013/479 (foto rapper), uitspraaknr. 1.112.

8.  HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278.

9.  Zie voor een verplichting om te kiezen A.J. Verheij, 'Vergoeding van immateriële schade en van uitgaven die hun doel misten: overwegingen n.a.v. Rechtbank Noord-Nederland 1 maart 2017, C/19/109028/HA ZA 15-33', AV&S 2017/21 afl. 3.

10. Vgl. Beumers, Schadevergoeding voor gederfd woongenot. Annotatie bij Rb. Noord-Nederland (locatie Assen) 1 maart 2017, zaaknummer: C/19/109028/HA ZA 15-33, ELCI:NL:RBNNE:2017:715, NJF 2017/155, NTBR 2017/27, p. 184-192.

11. Zie de uitspraaknrs. 1893, 2202, 2208 en 2264 in deze uitgave.

12. Zie uitspraaknr. 2.264.

13. Zie uitspraaknrs. 2.203 en 2.310 in deze uitgave.

14. Zie onder andere de bijdragen in F.T. Oldenhuis en A. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2013.

15. Zie uitspraaknr. 2.202.